Sentencia CIVIL Nº 43/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 780/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
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EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120138257987
Recurso de apelación 780/2017 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1972/2016
Parte recurrente/Solicitante: Adoracion , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: ROSER CULUBRET SALA
Parte recurrida: Cesareo
Procurador/a: Carme Peix Espigol
Abogado/a: Paloma Lavandeira Amenedo
SENTENCIA Nº 43/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 8 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 15 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1972/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Adoracion , y el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 20/06/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carme Peix Espigol, en nombre y representación de Cesareo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia número 26/2014 de fecha 21 de Enero de 2014 , dictada en los autos de modificación de medidas con número 1934/2013, interesada por la representación de Dª. Adoracion , frente a D. Cesareo , acordando las siguientes medidas, manteniendo las restantes tal y como se establecieron en la anterior sentencia: 1).-. La guarda y custodia del hijo menor, Millán , se atribuye a la madre, Dª. Adoracion .

2).- No se establece un régimen de visitas concreto, atendiendo a la edad del menor, de forma que será el padre y el hijo, los que de mutuo acuerdo se pongan en contacto y acuerden el sistema para comunicarse, verse y pactar periodos vacacionales 3).- D. Cesareo , abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 300 euros mensuales. Esta cantidad, se ingresará por el padre en la cuenta corriente que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado en el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente 4).- Los gastos extraordinarios serán abonados por el Sr. Cesareo en la proporción del 75% y por la Sra. Adoracion en la proporción del 25% restante, según lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por DÑA. Adoracion contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona de fecha 20 de junio del 2.017 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Cesareo , siendo parte el Ministerio Fiscal, que impugnó la sentencia, y en la que se solicitaba la modificación de las medidas reguladoras del divorcio, acordadas por sentencia de 27 de marzo del 2.007 , que aprobaba el convenio regulador, modificado por otro convenio regulador que fue aprobado por sentencia de 21 de enero del 2.014 .

El objeto del proceso de modificación de medidas era la guarda del hijo Millán , el régimen de estancias con el otro progenitor y la prestación de alimentos, siendo como único objeto del recurso, el alcance de los gastos extraordinarios que deben ser satisfecho por ambos progenitores en la proporción establecida en la sentencia.



SEGUNDO.- Examinado todo lo actuado, no pueden más que compartirse los argumentos de la parte recurrente.

Por un lado, aunque en la demanda de modificación de medidas se solicitaba, en cuanto a los gastos extraordinarios, tanto los derivados de los estudios del hijo (matrícula y libros necesarios para la formación, clases de repaso, idiomas, etc.), incluidos los universitarios ... se pagasen a razón del 75% por el Sr.

Cesareo y el 25% por la Sra. Adoracion , es claro que tal petición coincidía con el concepto de gasto extraordinario estipulado en el convenio regulador de 25 de noviembre del 2.013, vigente al momento de solicitar la modificación, con la única diferencia del porcentaje. Es cierto que en el convenio no se mencionaban los gastos universitarios como extraordinarios, lo cual era lógico pues al hijo aun le faltaban varios años para acceder a la universidad, mientras que en el momento de solicitar la modificación de medidas ya tenía 17 años, siendo previsible que al finalizar el procedimiento pudiera estar en condiciones de acceder a la universidad. Y si en el convenio se pactó como gastos extraordinario los gastos escolares y la adquisición de libros de texto al inicio del curso escolar, debe entenderse también que los gastos de la matrícula universitaria, libros del grado que se pueda cursar y otros vinculados a ello, también deben considerarse como gastos extraordinarios, no existiendo razón para modificar lo pactado por las partes. Y además, el Sr. Cesareo no se opuso a la inclusión de los gastos universitarios como gastos extraordinarios al contestar la demanda, sino sólo a la modificación del porcentaje.

Por otro lado, aunque se ha intentado precisar el concepto de gasto extraordinario por la doctrina y jurisprudencia, en el sentido de entender por tales aquéllos que se presentan de manera esporádica y que previsiblemente no van a repetirse o aun cuando se reiteraren su frecuencia o presentación resulte de todo punto imprevisible el alcance de los mismos, es un criterio relativo, pues deberá estarse a la situación concreta que se resuelva. Respecto, en concreto, a los gastos de matrícula y libros y material escolar, no existe unanimidad de criterios, incluso en esta Audiencia Provincial. Pero, en todo caso, deben valorarse las circunstancias de cada caso y tener en cuenta, sobre todo, si al ser dictada sentencia puede saberse aproximadamente el alcance de los mismos. Si se conoce el alcance e importe de un determinado gasto que está generando el menor, en principio, debería considerarse como un gasto ordinario, pero si es así, deberá tenerse en cuenta para la fijación de todas las necesidades del hijo, prorrateando su importe en las doce mensualidades que normalmente se fija el pago de pensión, aunque tampoco habría inconveniente en que en el mes que se paga la matrícula y los libros se fije un importe alzado a fin de evitar conflictos de ejecución.

Pero si se desconoce su importe, difícilmente puede ser tenido en cuenta como gasto ordinario, aunque pueda presumirse que será un gasto que se reiterará con frecuencia.

El error de la sentencia estriba en que considera que el gasto de matrícula universitaria y libros y material escolar es un gasto ordinario, pero no consta que al fijar las necesidades del hijo haya computado lo que supondrá el coste del grado universitario que pueda realizar el hijo. Y no lo hizo porque cuando dictó sentencia no se sabía, por lo que no podía considerarlo como gasto ordinario. Y, además, no puede obviarse que el inicio de un grado universitario o incluso un doble grado es un cambio importante en cuanto a las necesidades del hijo, sobre todo, si ha cursado el bachillerato y la ESO en un colegio público, pues el coste de la matrícula es importante y diverso en atención al grado o grados que realice, así como los libros y material escolar que pueda necesitar. Por lo que considerarlo como un gasto ordinario, sin conocer, el grado o grados que va a realizar y el coste, puede abocar a la imposibilidad de que el progenitor a cuyo cargo está el hijo y que percibe la pensión, pueda pagar tal coste, como podría ocurrir en este caso, dado que los recursos económicos de la Sra. Adoracion son escasos.



TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Adoracion contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GIRONA, en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 1972/2016, con fecha 20/06/2017.

Debemos REVOCAR la misma en el sentido de considerar como gastos extraordinarios los generados por la realización del grado o grados universitarios que realice el hijo (matrícula, libros, material escolar, residencias, pisos universitarios, transporte, etc.), o incluso, cualquier otros estudios, siempre y cuando exista acuerdo de los progenitores o autorización judicial sobre la realización del grado o grados que desee el hijo, cuyos efectos se fijan a la fecha de la sentencia de primera instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar