Sentencia CIVIL Nº 43/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 611/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
RECURSO DE APELACIÓN 611/2017
ÓRGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 02 DE MADRID
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1509/2015
APELANTE/DEMANDANTE : CULTIVAR S.A.
PROCURADOR D. NOEL DE DORREMOCHEA GUIOT
APELADAS/DEMANDADAS: MERCAMADRID S.A.; BANCO DE SABADELL S.A.
PROCURADORES D. FEDERICO PINILLA ROMEO; Dª. BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO
PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 43
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1509/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid, a instancia de CULTIVAR MADRID S.A.,
como parte apelante-demandante, representada por el Procurador D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA
GUIOT, contra BANCO DE SABADELL S.A. y MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE
MADRID S.A., como partes apeladas-demandadas, representadas por los Procuradores Dª. BLANCA MARÍA
GRANDE PESQUERO y D. FEDERICO PINILLA ROMEO respectivamente; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de octubre de 2016 ,
sobre obligación de hacer.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10 de octubre de 2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que desestimando la demanda promovida por CULTIVAR S.A., representada por el procurador D. NOEL DE DORREMOCEHA GUIOT y asistida por el letrado D. JAVIER DELGADO PLANAS contra MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTOS DE MADRID S.A. representado por el procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO y asistido por el letrado D. CARLOS FERNANDEZ- GALIANO PEREZ-HERRERA y contra BANCO SABADELL, representado por el procurador Dª. BLANCA GRANDE PESQUERO y asistido por el letrado D. LINO ALVAREZ ECHEVARRIA, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él formuladas, imponiendo a la actora las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandante CULTIVAR S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a las partes contrarias, oponiéndose al mismo la parte demandada MERCAMADRID S.A., y no oponiéndose al recurso la demandada BANCO DE SABADELL S.A., y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 7 DE FEBRERO, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Por la demandante CULTIVAR SA, se ejercita acción en Primera Instancia contra MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTOS DE MADRID, SA, MERCAMADRID, instando la condena a la demandada a la formalización de los acuerdos alcanzados según la escritura que se aporta como doc.

nº 13 y 14 deduciendo de los importes reflejados en dichos proyectos la suma de 189.856,86€, pagados por la actora como anticipo de canon. Subsidiariamente en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus se condena a la demandada a reducir el importe que en concepto de canon superficiario paga a MERCAMADRID al amparo de los contratos que se adjuntan como doc. Nº 3 de la demanda, a la suma de 6.750€ mensuales, a razón de 3€/m2 de huella, o aquel otro importe que su caso considera el tribunal, y ello con efectos desde el 1/7/14, imputando como pago a cuenta de la renta resultante la suma de 189.856,86€ pagados en concepto de anticipo de canon.

La sentencia dictada en Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda.

Se interpone recurso de apelación por la representación de CULTIVAR SA.



TERCERO.- Por la representación de CULTIVAR SA, se aquieta a la desestimación de la demanda principal, pero recurre por la falta de acogimiento de la acción subsidiariamente planteada, por la que pretende que en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus se condena a la demandada a reducir el importe que en concepto de canon superficiario paga a MERCAMADRID al amparo de los contratos que se adjuntan como doc. Nº 3 de la demanda, a la suma de 6.750€ mensuales, a razón de 3€/m2 de huella, o aquel otro importe que su caso considera el tribunal, y ello con efectos desde el 1/7/14, imputando como pago a cuenta de la renta resultante la suma de 189.856,86€ pagados en concepto de anticipo de canon. Entendiendo que concurren todos los requisitos de dicha cláusula tal y como ha establecido la jurisprudencia del TS.

Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula 'peligrosa' y de admisión 'cautelosa', con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: 'alteración extraordinaria', 'desproporción desorbitante' y circunstancias 'radicalmente imprevisibles'; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 18 de enero de 2013 (núm. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que 'la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido'. Igualmente se pone de manifiesto en dichas resoluciones que se responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil). De tal manera que ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, se manifiesta en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por sí, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

No obstante, reconocida la relevancia de la crisis económica como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada, ni de un modo automático, pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1.182 a 1.184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general: A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

La doctrina jurisprudencial expuesta en relación con el presente caso nos muestra que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha realizado correctamente la concreción funcional y aplicativa de la figura conforme al contexto y a las circunstancias del marco negocial objeto de análisis. En este sentido, se analiza por la sentencia apelada el alcance de la alteración producida en la relación contractual celebrada sin encontrar que tal cláusula sea de aplicación, exponiendo que 'De hecho el 23 de octubre de 2009 (fecha más próxima a cuando ocurrió la crisis) el demandante remitió carta a la demandada en la que, entre otros extremos indicaba: 'en el contexto de crisis actual, es pública y notoria la reducción que han experimentado los precios de los alquileres en general, razón por la cual podemos considerar que la contraprestación o canon convenido en el contrato está actualmente fuera de mercado por excesiva. Con la finalidad de corregir dicha desviación...les proponemos la modificación del contrato en el sentido de proceder a la congelación del canon o renta a satisfacer por nuestra entidad durante las diez primeras anualidades de vigencia del contrato. Alternativa o subsidiariamente, para el supuesto de que no se tomara en consideración nuestra solicitud de modificar la cláusula relativa a la revisión del canon les solicitamos la modificación, siempre que se haya producido la ampliación del uso a destino solicitada en el apartado 1 anterior de la condición sexta relativa a la transmisión del derecho de superficie en el sentido de que se permita a cultivar S.A.U, la cesión o subarriendo parcial del derecho de superficie sin el devengo de contraprestaciones a favor de Mercamadrid'. Y si esta medida se consideró entonces suficiente para paliar la crisis, no se explica que condiciones han cambiado para que sus pretensiones ahora varíen. No consta, desde luego, que sea su dificultad o imposibilidad de hacer frente a las obligaciones asumidas, cuando, de la documental aportada con la contestación a la demanda resulta que su grupo ha tenido beneficios crecientes en el ejercicio de su actividad. Parece pues que el actor pretende la reducción con base en la situación generalizada de crisis económica y en que ha motivado que haya parcelas más baratas, pero ello no es suficiente para afectar a los derechos adquiridos en el contrato por la otra parte....' Criterio que debemos confirmar en su integridad, pues ciertamente resulta acreditado que para paliar los efectos de la crisis a la que se remite expresamente el apelante, en el documento referenciado por la sentencia apelada de fecha 23/10/09 , doc. 3.6 de la demanda, el demandante que había entrado en una negociación en la que realizaba diversas propuestas de moderación de sus obligaciones, proponía una bonificación del canon superficiario, y su congelación en cuanto a futuras actualizaciones así que fue recogida en un sentido favorable por la demandada, o en su caso la posibilidad de cesión o subarriendo de espacios a terceros. Propuestas que fueron asumidas por MERCAMADRID, de una forma generosa, pues acepta las dos propuestas de modo acumulado y no alternativo o subsidiario, manteniendo la bonificación del 20% desde el año 2008 hasta el 2010, y concediéndola en el 2007 hasta de un 30%, así como acordó congelar las actualizaciones del canon si bien se limita a 3 años. A la vez que le autoriza el subarriendo del sótano de la nave a la empresa RAZA NOSTRA SL, para desarrollar la actividad de manipulación de carne picada, lo que supone como bien indica la demandada un incremento de la rentabilidad del negocio de la apelante, sin beneficio para la demandada.

Con lo cual entendemos que como acertadamente reconoce la juzgadora de instancia, no se nos demuestra una de las principales premisas para apreciar la cláusula rebus sic stantibus, cual es la excesiva onerosidad resultante de la prestación debida, pues se admitieron las propuestas que en su día propuso la apelante para lograr un equilibrio en las obligaciones precisamente a consecuencia de la crisis económica, que fue admitido sin propuestas hasta el año 2013, cuando se vuelve a plantear una revisión de las condiciones, basándose en unas causas que eran las mismas que en el 2009, y a las que ya se había dado respuesta.

No puede ser que en aras de una nueva gestión del gasto, en cuanto a su reducción, y al amparo de la crisis económica decida la recurrente volver a renegociar sus condiciones esencialmente reducir el canon que expresamente pacto para conseguir el propósito de 'disponer de un importante y emblemático espacio en Mercamadrid', (según especifica en su demanda fol. 3 ) ejercite su derecho de superficie sobre una determinada parcela con una 'situación privilegiada dentro de la plataforma', según el informe pericial, que aporta con su demanda fol. 190. Contrato que consigue frente a otros competidores precisamente por las condiciones que oferta.

Es más el testigo D. Cosme , que prestó sus servicios en la demandada, y con la que mantiene un contencioso, rechazo que tratándose de Mercamadrid, y al no ser una empresa privada, las propuestas en modo alguno podían suponer una bajada del canon, pues se perseguía una mutua satisfacción.

Por otra parte tampoco entendemos que concurra la situación descrita por la doctrina respecto a CULTIVAR SA, en cuanto a que presente un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación), pues como bien dice basta la consulta de las cuentas depositadas por la actora, aportadas por MERCAMADRID, como doc. 4,5 y 6 de la demanda solo se pueden concluir resultados positivos, sin que se nos haya demostrado de contrario una reducción de sus ingresos o unas pérdidas considerables, derivadas de la meritada crisis económica.

Por último en cuanto al informe pericial elaborado por D. Fidel y aportado por la demandante, para la valoración del exceso en el canon que paga la recurrente frente a otros titulares, no podemos sino apreciar su falta de precisión, y especificidad, pues el autor de dicho dictamen, no realizó un estudio de mercado abarcando los cánones abonados por todas las parcelas dispuestas por MERCAMADRID, sino tan solo cogió datos aislados de algunos titulares, de los que desconocemos las condiciones de su derecho y de su parcela, aunque ya parte de un error manifiesto pues se atiene a una relación arrendaticia y no de derecho de superficie que es la titularidad de la que disfrutaba la demandante, según confirmó en el acto del juicio, una vez que hemos auditado la grabación.

Debe así concluirse que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta entre otras en la sentencia del TS de 15 de octubre de 2014 , no se estima la procedencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, conforme a los presupuestos y requisitos exigibles, pues quiebra el presupuesto de la excesiva onerosidad como exponente de la ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones de las partes (principio de conmutabilidad del contrato), particularmente referenciada en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, comporta un resultado reiterado de pérdidas (inviabilidad económica) o la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta de carácter retributivo de la prestación); supuesto que en el presente caso que no concurre ante los positivos resultados obtenidos en su actividad negocial, sin prueba en contrarios de haber sufrido pérdidas relevantes o falta del carácter retributivo de la prestación.

En esta línea, siguiendo la delimitación expuesta sobre la concreción funcional y aplicativa de la figura, se observa cómo, de acuerdo a la naturaleza y los usos negociales, las expectativas económicas de la explotación no se ha demostrado presenten una variación de las expectativas económicas en cuanto a su rentabilidad, no concurriendo el factor determinante para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.



CUARTO.- Por último se apela por la representación de CULTIVAR SA, la imposición de las costas en Primera Instancia por presentar dudas de hecho y de derecho el supuesto enjuiciado. Entendemos que no concurren dudas jurídicas ni fácticas, que no son apreciadas ni en primera instancia ni en esta alzada, puesto que la doctrina incluso en la más reciente evolución jurisprudencial exige una serie de presupuestos, que no concurren la presente reclamación. Lo que nos lleva por aplicación del art. 394 a confirmar la imposición de costas en Primera Instancia a la demandante.



QUINTO.- Por todos estos razonamientos compartimos el criterio del Juzgador de instancia, al que hubiéramos podido remitirnos, dada su correcta valoración de las cuestiones dilucidadas, los que nos lleva a la desestimación del recurso y de la impugnación, y a la confirmación de la sentencia de instancia. Sentencia que da una adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia, al desestimarse el recurso de apelación.



SEXTO.- Las costas procesales en esta alzada del recurso interpuesto por CULTIVAR S.A., han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la mercantil CULTIVAR SA, representada por el Procurador D. NOEL DE DORREMOCHEA GUIOT, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario número 1509/2015 de que dimana y, procede: 1º .- CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONER a la recurrente vencida CULTIVAR SA, las costas ocasionadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0611-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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