Sentencia CIVIL Nº 43/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 981/2016 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0173057
Recurso de Apelación 981/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1086/2015
APELANTE: BANCO DE SABADELL, S.A.
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
APELADO: D./Dña. Inés
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
Dª. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a 8 de febrero de 2018. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 1086/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 87 de los de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Banco de Sabadell S.A., y de otra, como
Apelado-Demandante: Dª Inés .
VISTO , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de los de Madrid, en fecha 13 de septiembre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las excepciones de CADUCIDAD O PRESCRIPCIÓN formuladas por el Procurador Sra Grande Pesquero, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra Hondarza Ugedo, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la ORDEN DE COMPRA de OBLIGACIONES SUBORDINADAS OB CONVERTIBLES I-2009, ES0313860241, por importe de 30.000,00 euros, emitidas por BANCO DE SABADELL SA, hoy controvertidas y adquiridas por D Inés , DEBIENDO DECLARAR asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha subscripción o bien aquellos otros que hubieran sucedido a los mismos (, Obligaciones o Bonos resultado de la Recompra Forzosa o acciones adquiridas por conversión forzosa), pasen a la entidad BANCO DE SABADELL SA una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO DE SABADELL SA a que abone a D Inés la suma de 30.000,00 euros con mas los intereses legales SENCILLOS desde la fecha de la inversión a la que se refiere la dicha orden, pasando por su recompra forzosa o conversión en acciones, hasta el completo pago o consignación, DEBIENDO PROCEDERSE por D Inés a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren dicha orden desde la fecha de la primera obtención hasta la última, con mas los intereses legales sencillos desde la obtención de las mismas hasta la determinación del importe dinerario final. El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones convertidas, si hubieran producido rentabilidad o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido . Una vez se haya restituido el importe de las cantidades a que esta Sentencia se refiere. Todas estas cantidades se determinaran en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO DE SABADELL SA al abono de las costas de este litigio'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 9 de marzo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- La representación de Dª Inés formuló demanda de juicio ordinario contra Banco de Sabadell S.A. interesando se declarara la nulidad de pleno derecho de las órdenes de suscripción de Obligaciones Subordinadas necesariamente convertibles en acciones de Banco de Sabadell I-2009 y I-2013 por contravención de normas legales imperativas conforme a las previsiones contenidas en el art 6.3 del Código Civil , o bien que subsidiariamente se declarara la nulidad de tales órdenes por error en el consentimiento prestado, solicitando que, subsidiariamente, que se le indemnizara en los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por la entidad demandada con sus obligaciones de información y asesoramiento.

Banco de Sabadell S.A. se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando con carácter previo bien la excepción de caducidad de la acción ejercitada, bien la de prescripción, manteniendo que no podía prosperar la acción de nulidad por vicio de consentimiento a que la actora se había referido en su demanda al haber recibido la misma información suficiente sobre lo que iba a contratar bastando al efecto con observar los documentos por ella firmados y documentación facilitada al efecto, refiriendo en su escrito de contestación a la demanda que la actora había adquirido ya con anterioridad otro producto financiero similar al litigioso, por su complejidad, como eran participaciones preferentes en el año 2009, sin que hubiera instado la nulidad de tal compra, de forma que si había prestado válidamente su consentimiento para la adquisición de las participaciones preferentes debía entenderse válidamente prestado el consentimiento para la compra de las obligaciones subordinadas litigiosas, manteniendo que en todo caso la Sra. Inés había percibido cupones de beneficio, sin que nada dijera en contra de la compra entonces, refiriéndose en cualquier caso a la excusabilidad del error a que la misma se había referido en su demanda.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a desestimar las excepciones procesales deducidas por la representación de Banco de Sabadell S.A. en su escrito de contestación a la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas litigiosas por error en el consentimiento al efecto por la Sra. Inés prestado, con las consecuencias de ello derivadas, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de Banco de Sabadell S.A.

por considerar, tras realizar un previo relato de los antecedentes del procedimiento, que la Juzgadora había incurrido en error en cuanto a la valoración de la prueba practicada en relación con el defecto de información a que se refería en la resolución recurrida, al haber facilitado a la parte actora en la litis documentación suficiente sobre el producto litigioso, refiriéndose igualmente al error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de tal error, indicando que la resolución recurrida le había situado en indefensión y ello en tanto que habiendo adquirido la parte actora en la Litis participaciones preferentes con anterioridad a las obligaciones subordinadas litigiosas, no obstante, la Juzgadora no le había permitido preguntarle sobre las mismas lo que le situó en indefensión, máxime al no haber instado la Sara Inés la nulidad de la compra de estas participaciones preferentes, para concluir indicando en su recurso la representación de Banco de Sabadell S.A. que de haber existido el error a que la parte actora en la litis se había referido en su demanda este sería excusable, refiriéndose a que la Sra. Inés había reconocido que no había leído el folleto que le habían entregado en relación con las obligaciones subordinadas litigiosas, debiendo seguirse un criterio restrictivo en la interpretación del error, como vicio del consentimiento.



SEGUNDO .- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, y a los efectos en la presente alzada discutidos, debemos indicar son hechos acreditados y admitidos por las partes en litigio el que Dª Inés dio orden de compra, con fecha 24 de Febrero de 2009, de deuda de Banco Sabadell por importe de 26.000 €, habiendo dado nueva orden de compra de obligacioens subordinadas convertibles en acciones, esta vez por un importe de 30.000 €, con fecha 30 de Julio de 2009, constando en esta última orden de compra que conocía el significado y trascendencia de la orden que firmaba, tal y como se desprende de los documentos unidos a los folios 71 y 98 de las actuaciones, este último en relación con el que obra al folio 136.

No se discute que la Sra. Inés recibiera lo que se denomina 'Resumen Explicativo de Condiciones de la Emisión de Obligaciones Subordinadas necesariamente convertibles 1/2009 de Banco de Sabadell S.A', constando la firma de aquélla en tal resumen explicativo (folio 81 y 138), así como en el documento en el que se recogía un resumen general de lo que eran estas obligacioens y sus riesgos en general (folio 143), habiendo acompañado la misma con su demanda la publicidad emitida en Junio de 2009 sobre las obligaciones subordinadas convertibles en acciones de Banco de Sabadell (folio 86).

Es un hecho igualmente acreditado en autos que Dª Inés suscribió con fecha 10 de Febrero de 2009 orden de compra de participaciones preferentes de Banco de Sabadell S.A., por un importe de 26.000 €, tal y como se desprende del documento que figura unido al folio 132 de las actuaciones, constando unido a los autos un resumen explicativo de las participaciones preferentes Serie 1/2009, como las adquiridas por la actora en la Litis (folio 134), no habiendo quedado acreditado en autos cual fuera la información facilitada a la Sra. Inés en relación con estas participaciones preferentes, sus características y riesgos, por parte de Banco de Sabadell S.A. más allá de la confusa y complicada explicación que aparece sobre ellas en el folleto informativo referido.

De lo manifestado en el acto del juicio por Dª Inés tanto a preguntas de la Juzgadora de instancia como del Letrado de la entidad Banco de Sabadell S.A. se desprende que fue esta última entidad quien ofreció a la misma la adquisición de un producto como el litigioso, esto es las obligaciones subordinadas convertibles en acciones, habiendo manifestado aquélla a preguntas de la Juzgadora de instancia que la documentación que se le facilitó por Banco de Sabadell en relación con estas obligaciones subordinadas no la leyó, en la confianza que tenía en la entidad, indicando a preguntas del Letrado de Banco de Sabadell S.A. que esta documentación le había sido entregada en momento posterior al de la cierta compra de las obligaciones referidas.

No consta en autos la realización a la Sra. Inés por parte de los empleados de Banco de Sabadell S.A.

de test de idoneidad o conveniencia alguno.

Tampoco se ha acreditado en las actuaciones que Dª Inés hubiera recibido información verbal suficiente por empleados de Banco de Sabadell S.A. sobre la naturaleza y riesgos sobre todo de las obligaciones subordinadas litigiosas.

No se discute en autos la cualidad de minorista de Dª Inés , quien de la prueba practicada y obrante en autos no consta que tuviera especiales conocimientos financieros o económicos.

No se plantea, por otra parte, en el procedimiento que nos ocupa, cuestión alguna en relación con las consecuencias del canje de las obligaciones en acciones, por lo que ninguna consideración realizaremos en relación con este canje.



TERCERO .- Pues bien, sobre la base de los hechos a que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior, entendemos que los motivos de impugnación mantenidos contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia no pueden prosperar, teniendo en cuenta la constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con productos financieros complejos, como son las obligaciones subordinadas litigiosas, habiendo venido ya a dar nuestro Alto Tribunal en numerosas ocasiones respuesta a cuestiones como las planteadas por la parte apelante en su recurso, en cuanto al alcance del deber de información a la misma exigible y su importancia y trascendencia para evitar en su caso la existencia de error en la contratación de productos financieros complejos, la posible incidencia en la contratación de los mismos de productos similares con anterioridad y la excusabilidad, en su caso, de este error como vicio invalidante del consentimiento.

Podríamos al efecto enumerar y referirnos a muchas resoluciones de nuestro Alto Tribunal en relación con las cuestiones planteadas, pero con ánimo de no efectuar una enumeración de aquéllas que pudiera resultar cansada, entendemos que la cita y trascripción parcial de la sentencia de 17 de Enero de 2018 (recurso de casación 2897/15 ), viene a dar sucinta y cumplida respuesta a cada una de las cuestiones en la presente alzada discutidas.

Así en esta sentencia de 17 de Enero de 2018 nuestro Tribunal Supremo indica que 'a) Atendido el contenido del recurso y las alegaciones de la parte recurrente debe tenerse en cuenta la sentencia de esta Sala de fecha 30 de noviembre de 2016, recurso nº 1636/2014 , la cual, recogiendo la doctrina de la Sala en la materia señala lo siguiente en cuanto a las obligaciones subordinadas: '[...] Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]'.

Asimismo la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/13 , en la que se examina deuda subordinada indica lo siguiente: «[...]Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

»9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes. [...]».'

CUARTO .- Como ya señalamos al inicio del anterior fundamento jurídico podríamos citar otras muchas resoluciones refiriendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo a los efectos del recurso que nos ocupa, pero creemos suficiente con la cita de la señalada en la que de forma sucinta se recoge el criterio de aquél, debiendo señalar a los efectos que nos interesan y en relación con la doctrina jurisprudencial referida, teniendo en cuenta la prueba practicada y obrante en autos, que no consta acreditado en el supuesto que nos ocupa que desde luego Banco de Sabadell S. A hubiera facilitado a la Sra. Inés información verbal complementaria a la información facilitada a la misma por escrito en cuanto al alcance, características y riesgos de las obligaciones subordinadas litigiosas, sin que desde luego la información escrita a ella facilitada sea suficiente a los efectos previstos en los art 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , ello además de que desde luego no consta que dicha documentación se hubiera entregado a aquélla con antelación suficiente al momento de la orden de compra de las obligaciones subordinadas a que nos venimos refiriendo.

Tampoco ha quedado acreditado en autos que en relación con la compra por parte de Dª Inés de participaciones preferentes de Banco de Sabadell S.A. empleados de esta entidad hubieran facilitado a la misma información suficiente sobre este producto financiero, más allá de la que figuraba en la documentación escrita que se le facilitó.

Por otra parte, y como indicamos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, no consta en autos que se realizara a la parte actora en la litis un estudio sobre su perfil inversor ni tampoco referido a la adecuación a su perfil de las obligaciones subordinadas litigiosas.

Teniendo en cuenta estos hechos consideramos que no discutiendo Banco de Sabadell S.A. que realmente viniera obligada a facilitar determinada información a Dª Inés , acreditado en autos que realmente no cumplió en la forma prevista en la Ley de Mercado de Valores con tal obligación, este incumplimiento permite presumir conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo la existencia de error en el consentimiento prestado, como vicio del consentimiento, no existiendo prueba en las actuaciones de la que pueda deducirse que realmente la actora en la litis conociera de la naturaleza y riesgos del producto por ella adquirido.

Es en base a lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos efectuados por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, por lo que no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia.



QUINTO .- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Grande Pesquero, en nombre y representación de Banco de Sabadell S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 87 de los de Madrid, con fecha trece de Septiembre de dos mil dieciséis , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.