Sentencia CIVIL Nº 43/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 641/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000641/2017
NIG: 3501642120150028686
Resolución:Sentencia 000043/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001271/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: Ramona ; Abogado: Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez; Procurador: Maria Del Pilar
Marquez Andino
Demandante: Julián ; Abogado: Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez; Procurador: Maria Del Pilar
Marquez Andino
Apelante: Leovigildo ; Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez; Procurador: Carmen Dolores
Padilla Nieto
Apelante: Jaime ; Abogado: Maria Dolores Yanez Lopez; Procurador: Carmen Dolores Padilla Nieto
Apelante: Antonieta ; Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez; Procurador: Carmen Dolores
Padilla Nieto
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 641/17 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de fecha 31 de marzo de 2.017 en el Juicio Ordinario 1.271/15.

Apelantes-demandados: don Jaime , don Leovigildo y doña Antonieta , representados por el
procurador doña Carmen Dolores Padilla Nieto y defendidos por el letrado don Israel de los Reyes Godoy
Hernández.
Apelados-demandantes: doña Ramona y don Julián , representados por el procurador doña María
del Pilar Márquez Andino y defendidos por el letrado doña María del Carmen Sevilla González.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 397-400) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 31 de marzo de 2.017 en el Juicio Ordinario 1.271/15 dice: 'ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Ramona y de D. Julián , contra D. Leovigildo , contra Dña. Antonieta , y contra D. Jaime ; en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo los siguientes extremos: 1º) La extinción del condominio proindiviso que corresponde a las partes sobre las fincas descritas en el Fundamento de Derecho Tercero.

2º) La venta en pública subasta de los anteriores inmuebles por el precio que resulte de la tasación de los mismos (salvo acuerdo en el precio de todas las partes), siempre que ninguno de los condóminos manifieste su voluntad de adjudicarse dicho inmueble por dicho precio, abonando a los demás la parte del precio que les corresponde a cada uno de ellos de acuerdo con los porcentajes que tengan en dicha propiedad.

3º) El precio que se obtenga, ya sea por su adjudicación a una de las partes o a un tercero en la subasta pública (en la que están autorizados a licitar), se repartirá entre las partes de acuerdo con el porcentaje que les corresponda en dicha propiedad.

Y, todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 411-416) Don Jaime , don Leovigildo y doña Antonieta interpusieron recurso de apelación el 12 de junio de 2.017, en el que interesan dicte resolución ajustada a Derecho por la que se acuerde: La venta en pública subasta deberá seguirse y tramitarse conforme a lo establecido en los artículos 108 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de marzo, de Jurisdicción Voluntaria , sobre Subastas Voluntarias al no proceder la realización del bien de un procedimiento de apremio.

La no condena en costas en Primera Instancia, todo ello fundamentado en el párrafo II del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habida cuenta de la inexistencia de temeridad ni mala fe, y en atención a las serias dudas de hecho y de derecho que el caso presentaba.



TERCERO. Oposición (f. 424-426) Doña Ramona y don Julián se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 11 de julio de 2.017.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 31 de enero de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Hechos admitidos. La resolución impugnada y el recurso de apelación Los litigantes son dueños en pro indiviso de doce fincas, unas urbanas y otras rústicas, que se adjudicaron en escritura pública de aceptación de herencia de 27 de octubre de 2.011 (f. 25-55).

Doña Ramona y don Julián interpusieron demanda ejercitando la acción de división de la cosa común respecto de todas ellas.

Don Jaime , don Leovigildo y doña Antonieta contestaron, discutiendo la cuantía del procedimiento, oponiéndose a la realización mediante pública subasta y pidiendo la aplicación de las normas de subastas voluntarias de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (f. 198).

En la Audiencia Previa, mostraron su conformidad con la división de la cosa común, reiterando que no debía aplicarse la Ley de Enjuiciamiento Civil sino las normas de subastas voluntarias.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 31 de marzo de 2.017 en el Juicio Ordinario 1.271/15, estimó íntegramente la demanda, condenando en costas a los demandados.

Don Jaime , don Leovigildo y doña Antonieta interponen recurso de apelación. Sus alegaciones se pueden resumir en: Infracción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Desde su entrada en vigor, la venta de vivienda en pública subasta que haya sido acordada en un procedimiento de extinción del proindiviso se tramitará por las normas de la subasta voluntaria, por no ser consecuencia de ningún apremio.

Infracción del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque los demandados se allanaron a la petición de división de la cosa común, aunque indicando un procedimiento distinto. No existió requerimiento previo por lo que no es procedente la condena en costas. La apreciación de dudas de hecho o de derecho justifica también la no imposición de costas.

Doña Ramona y don Julián se oponen al recurso y piden la confirmación de la sentencia.

La Sala considera que, planteado el recurso en estos términos, hay acuerdo en proceder a la división de todas y cada una de las fincas comunes. Y la discrepancia radica en: (a) El procedimiento a seguir para subastarlas; y (b) la imposición de costas en la instancia.

Cuestiones que seguidamente estudiaremos, tras recordar y tener presente la finalidad de la acción de división de la cosa común.



SEGUNDO. División de la cosa común Es fundamental recordar que 'tratándose de una comunidad de tipo romano, las cuotas de participación corresponden a los condóminos sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad común y no sobre el conjunto de ellos, como sucedería en una comunidad de tipo germánico. El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad.

Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención». Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ('actio communi dividundo') es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ... Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta. De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa .

Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999 , afirmó que «excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros ». Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991 , establece, en su quinto fundamento jurídico, que «mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil , a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de octubre de 2012 , Sentencia: 609/2012 Recurso: 752/2010 .

Por tanto, la acción de división ('actio communi dividundo') es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible. La parte demandada inicialmente se opuso (cuestión que estudiaremos al analizar las costas), aunque luego mostró su conformidad.

La discrepancia radica en la forma de realizar la pública subasta.



TERCERO. Improcedencia de la subasta del procedimiento de apremio La Sentencia apelada se inclina claramente por esa fórmula, en el Fundamento de Derecho Segundo: III.- Sentado lo anterior, se estima la acción de división de cosa común de los inmuebles descritos en la demanda y, en consecuencia, se acuerda poner fin al condominio que existe sobre los mismos mediante la subasta de los bienes inmuebles por el precio que señale un perito designado a tal efecto, salvo acuerdo de las partes al respecto del precio de subasta o, en su caso, que se le adjudique a uno de ellos, previo pago al resto del precio correspondiente según su porcentaje en la propiedad. En caso contrario, se subastará con la posibilidad de que intervengan terceros.

Al respecto de lo anterior, las partes no están obligadas a solicitar la ejecución de la presente resolución, pudiendo enajenar dichos bienes de forma extrajudicial y por acuerdo de todos los condóminos. En caso contrario, se debe seguir la vía de apremio regulada en la LEC 1/2000 y, por tanto, no cabe acudir a la Ley 15/2015 porque, como su propio nombre indica, regula la jurisdicción 'voluntaria' y, en este caso, no ha concurrido el acuerdo de todos los copropietarios, lo cual se deduce de la propia regulación de las subastas que lleva como título 'De los expedientes de subastas voluntarias' (artículos 108 - 111) y que requiere una serie de requisitos que exigen el concierto de todos los propietarios.

El procedimiento de apremio está regulado en el Capítulo IV del Título IV ('De la Ejecución dineraria') del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Porque su finalidad es obtener una suma de dinero para el pago de una deuda monetaria, mediante la realización o subasta de los bienes del deudor que han sido embargados.

También tiene en cuenta el interés del deudor, evitando que se malbarate su patrimonio, y permitiendo con muchas cautelas que se adjudique el acreedor el bien embargado (artículo 670).

Por eso se regula con precisión el avalúo del bien y las posturas en función de tal valoración y el importe de la deuda. E incluso prevé el alzamiento del embargo (artículo 671).

Cuando se ejecuta la acción de división de la cosa común no hay deuda, ni acreedor ni deudor. No existe propiamente un 'tipo' o valor de tasación mínimo que deba ser cubierto. La facultad de dividir la cosa común no está condicionada a que se obtenga por ella un determinado valor en la subasta (salvo que todos los condóminos estén de acuerdo en esto). Ni es posible que termine la subasta sin adjudicación a quien ha realizado la mejor postura (ya sea condueño o tercero), porque eso supondría mantener la indivisión y dejar sin efecto la facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla.

Es cierto que, ante la falta de procedimiento específico, hay Juzgados que han aplicado por analogía las normas del procedimiento de apremio. Pero siempre tendrían que respetar las características propias de la acción de división de la cosa común: el bien tiene que adjudicarse (a uno de los dueños o al tercero que haga mejor postura), entregando la parte proporcional del precio a los restantes, para salir de la indivisión. Y no se puede establecer imperativamente un tipo mínimo, salvo acuerdo unánime de los condueños.



CUARTO. Las subastas voluntarias Actualmente ordenadas en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, artículos 108 a 111. Tiene como presupuesto la decisión de un propietario de enajenar uno o varios de sus bienes, especificando las 'condiciones particulares' de la subasta, la 'valoración' y su decisión de someterla a tipo mínimo ( artículo 111.6 ).

Tiene razón el Juez de Instancia en que su aplicación a este caso no es exacta. En primer lugar porque la subasta no es 'voluntaria' (artículo 108) ya que existe un procedimiento contencioso debido a la discrepancias entre las partes. Y ya hay un órgano competente que ha dictado sentencia (a los efectos del artículo 109): Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación. 1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales.

2. Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.

A falta de regulación específica, la aplicación analógica de las normas de la subasta voluntaria es más conveniente que la del procedimiento de apremio, pues lo fundamental es la enajenación del bien y no el pago de una deuda. La alegación (1) debe estimarse en este sentido.

Pero siempre teniendo en cuenta que todos los condueños deben pactar por unanimidad las 'condiciones particulares' de la subasta, la 'valoración' del bien, si existirá tipo mínimo y lo que ocurre si no se alcanza. Si tal acuerdo no existe, el bien se subasta sin sujeción a tipo y se adjudica al mejor postor (sea condueño o tercero), repartiendo el dinero y consiguiendo salir de la situación de indivisión, tal y como establece el Código Civil. En los demás detalles (y salvo acuerdo unánime de los condueños) se aplicarán esos preceptos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.



QUINTO. Costas del allanamiento Sostienen los apelantes que (2) se allanaron a la pretensión de la parte actora de la división de la cosa común, discrepando solo del procedimiento, por lo que a falta de requerimiento previo no era procedente la imposición de las costas.

En realidad no ha existido allanamiento previo a la contestación de la demanda, que es lo que prevé el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Don Jaime , don Leovigildo y doña Antonieta contestaron la demanda el 19 de abril de 2.016 (f.

191). Y en su largo escrito no solo cuestionaron la cuantía del procedimiento, sino que también plantearon la 'indeterminación de la cuota comunitaria, que impide la debida realización de una subasta u otra forma de realización de los bienes...' (f. 196); suscitan problemas derivados de la explotación de las pensiones que existen en los inmuebles y sostuvieron la 'mala fe de los actores' (f. 197).

Después de negociaciones que no dieron resultado, en la Audiencia Previa ya aclaran que están conformes con la división de la cosa común. Pero no hay un allanamiento previo a la contestación de la demanda.

Además fue controvertida la forma de realización de la subasta, lo que obligó a dictar una sentencia sobre el fondo del asunto. Cierto que que su oposición a la aplicación del procedimiento de apremio está justificada por las razones expuestas en esta sentencia. De manera que la aceptación de las pretensiones de la parte actora no se puede considerar íntegra, y no procedía la condena en las costas de la primera instancia.



SEXTO. Costas y depósito Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Jaime , don Leovigildo y doña Antonieta , revocando parcialmente la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 31 de marzo de 2.017 en el Juicio Ordinario 1.271/15, en el único sentido de que: La subasta de los bienes se llevará a cabo en ejecución de sentencia, aplicando analógicamente las normas de las subastas voluntarias de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, pero teniendo en cuenta que todos los condueños deben pactar por unanimidad las 'condiciones particulares' de la subasta, la 'valoración' del bien, si existirá tipo mínimo y lo que ocurre si no se alcanza. Si tal acuerdo no existe, el bien se subasta sin sujeción a tipo y se adjudica al mejor postor (sea condueño o tercero), repartiendo el dinero y consiguiendo salir de la situación de indivisión.

Cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No imponer costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.