Sentencia CIVIL Nº 43/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 917/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000917/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 43/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001133/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Mateo
representado por el/la Procurador/a JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS y defendido por el/la Letrado/a
ALFREDO REIG CAPUZ y de otra como demandada, Dª. Gloria , representado por el/la Procuradora MARIA
ISABEL MARQUES PARRA y defendido por el/la Letrado/a CARMEN LINA LOPEZ MIGUEL. Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 07/02/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS formulada por el Procurador D. JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS en nombre y representación de Mateo contra Gloria representada por el Procurador D. MARIA ISABEL MARQUES PARRA debo acordar que se mantiene los pronunciamientos de la Sentencia dictada en asunto civil Modificación de Medidas 598/2013 . Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15 de enero de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia, en procedimiento de modificación de medidas, que dispuso desestimar la demanda y mantener las medidas que habían sido establecidas en la sentencia que había sido dictada en asunto civil modificacion de medidas 598/2013 fecha 20 de marzo de 2013 .

Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 6 de abril de 2003 y por sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 se declaró el divorcio y aprobó el convenio regulador en el que los conyuges pactaron que el hijo común, nacido el día 22.8.2005, quedase bajo la custodia de la progenitora, con un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos de viernes a domingo, mitad de vacaciones y uno o dos visitas intersemanales según el progenitor con el que pasase el fin de semana, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la esposa y fijando una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 120 € mensuales.

El progenitor solicitó modificacion de medidas, concretamente, que se dispusiera un regimen de custodia compartida y, en dicho caso, se le atribuyese a él el uso de la vivienda y, en otro caso, se dispusiera la compensación por privación del uso por aplicación de la Ley 5/2011 y se limitase temporalmente la atribución del uso, lo que dió lugar a procedimiento 598/2913 en el que se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 en fecha 26 de septiembre de 2014 que estimó parcialmente la demanda y dispuso que la entrega del menor en las visitas de fin de semana se realizase el lunes en el colegio y se limitó la atribución del uso de la vivienda hasta la mayoría de edad del hijo, rechazando el resto de pedimentos, sentencia que fue confirmada por la dictada por esta Sala en fecha 4 de marzo de 2015 en rollo 1272/14 al conocer del recurso de apelación interpuesto contra ella por el demandante, que insistió en sus pretensiones de que se estableciera un regimen de custodia compartida y se limitase temporalmente la atribucion del uso de la vivienda familiar a un año se dispusiera una compensación economica por privación del uso de la vivienda.

El actor solicitó en la demanda origen del presente procedimiento, que presentó en fecha 8 de septiembre de 2015, es decir, apenas seis meses despues de la dictada por esta Sala en rollo 1272/14, la modificación del sistema de guarda y custodia del hijo común y que se dispusiera un regimen de custodia compartida, sin pension de alimentos, que se le atribuyese a él el uso del domicilio familiar y, subsidiariamente, se ampliase el régimen de visitas, se limitase la atribucion del uso del domicilio familiar a un año y se dispusiera una compensación economica a cargo de la demadada por la privación del uso.

La parte demandada se opuso a la demanda y, tras practicarse prueba, que incluyó la pericial judicial, se dictó sentencia que desestimó la demanda y dispuso que se mantuvieran los pronunciamientos de la sentencia dictada en procedimiento de modificacion de medidas 598/2013 , en la que se consideró que no habia existido alteración alguna de las circunstancias que ya se habían valorado en el anterior procedimiento, sin existir hechos nuevos a valorar, alegándose únicamente como hecho nuevo unos supuestos malos tratos de la progenitora que habian sido negados y quedado desvirtuados por la prueba practicada, y haberse recomendado en el informe pericial que no se realizasen modificaciones.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandante, que insiste en la pretensión que formuló en su demanda de que se disponga la custodia compartida sobre el hijo común, se le atribuya a él el uso del domicilio familiar y, subsidiariamente, que se amplie el regimen de visitas y se limite la atribución del uso del domicilio familiar a un año Respecto del regimen de estancias y comunicaciones con el hijo alega error en la valoracion de la prueba pericial, que considera es poco riguroso e insiste en que existió un supuesto de malos tratos de la progenitora hacia el menor, no haberse valorado debidamente que el menor tiene un hermana, nacida de la nueva relacion de pareja del progenitor, alegando que la custodia compartida resulta mas beneficiosa para el menor, así como los malos resultados academicos del hijo.

Se dice en la STS de 24.5.2016 '

CUARTO.-A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código». Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto.'. Es tambien doctrina jurisprudencial que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores.

Las especiales condiciones que concurren en el menor explican que los resultados escolares no sean optimos, pero no implican que la progenitora desempeñe sus funciones de supervisión en este ambito de un modo deficiente, dado que el mismo acude a una academia de repaso a efectos de refuerzo escolar y el menor percibe una discrepancia educativa alta entre los progenitores y, por otra parte, refiere que su padre esta muy ocupado laboralmente y le presta escasa dedicación durante las visitas intersemanales, lo que hace dudar de la disponibidad del progenitor. En cuanto a la relación con la hermana menor, no puede ser un elemento determinante de la decisión, dada la diferencia de edad entre ellos y el menor no desea una relación mas intensa que la derivada del amplio regimen de visitas que se viene aplicando.

Respecto del alegado episodio de malos tratos, el propio menor refirió a la perito que lo que dijo (grabado por su padre) fue condicionado por éste y que, en otro caso, no le dejaría irse a jugar lo que indica un comportamiento de manipulacion del menor por parte del progenitor inaceptable.

Por ultimo consta con toda claridad en el informe pericial, realizado del modo ordinario y sin que se aprecie motivo alguno para quitarle validez, que lo mas conveniente para el menor es que continue aplicándose el regimen de custodia y visitas que rige en la actualidad, lo que coincide con los deseos expresados por el menor por lo que, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, procede confirmar lo dispuesto en tal resolución sin que proceda modificar ni el regimen de custodia ni el de visitas.



TERCERO.- Respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, tal cuestión ya fue resuelta en la sentencia dictada en el anterior procedimiento de modificacion de medidas, confirmada por la dictada por esta Sala en fecha 4 de marzo de 2015 , sin que el recurrente haya acreditado alteración alguna en las circunstancias concurrentes cuando se resolvió, por lo que procede desestimar el recurso de apelación tambien en este punto.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mateo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 de fecha 7 de febrero de 2017 en autos 1123/205 , con confirmación de lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.