Sentencia CIVIL Nº 43/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 905/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000905/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 43
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000756/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s CONSTRUVILLA SL, dirigido por el/la
letrado/a D/Dª. JESUS MARIA HIDALGO TALLON y representado por el/la Procurador/a D/Dª JULIA FERRER
PASTOR, y de otra como demandante - apelado/s OBRAS Y PROYECTOS CUBICA SL, dirigido por el/la
letrado/a D/Dª. ALEJANDRO JUAN POMES CABALLERIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA
HERRERO GIL.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, con fecha 8 de septiembre de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de OBRAS Y PROYECTOS CÚBICA, S.L., contra CONSTRUVILLA, S.L., condeno a la demandada al pago de 9.982,50 euros, más los intereses del artículo 576 LEC , con imposición de costas. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de CONSTRUVILLA, S.L., contra OBRAS Y PROYECTOS CÚBICA, S.L. condeno a la demandada al pago de 1.060 euros, más los intereses del artículo 576 LEC , sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 5 de febrero de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandada inicial y demandante reconvencional CONSTRUVILLA S.L, en lo sucesivo CONSTRUVILLA, contra la sentencia que estimó en un todo la demanda de juicio ordinario interpuesta por OBRAS Y PROYECTOS CÚBICA S.L.,en lo sucesivo CÚBICA,en reclamación de 9.982,50 euros en relación con la obra Canalización Gas El Ejido, propiedad de GAS NATURAL FENOSA que fue adjudicada a ELECNOR, S.A. quien suscribió contrato de ejecución de obra con la primera que el 19 de febrero de 2.014 subcontrató con la segunda la realización de trabajos de apertura de zanja, con máquina zanjadora y operario especializado, así como su carga posterior en camión por los que reclama dicha cantidad.

La misma sentencia estima en parte la reconvención formulada por CONSTRUVILLA contra CÚBICA en reclamación de 12.523,50 euros por 69 horas de compensación económica por las paradas ocasionadas por averías de la citada máquina a razón de 150 euros por hora de parada al entender que este importe, ni se encuentra previsto en el contrato, ni se justifica y que los gravísimos perjuicios que se alegan ni se individualizan, ni se cuantifican, concediendo una cantidad de 20 euros por hora, en total 1.060 euros por ser tal parada por el subcontratista de 39 horas compensación que acata la segunda pese a que en la contestación a aquélla negó su procedencia por cuanto no se confirió la posibilidad de hacerla con trabajo efectivo como se ofreció.

Es contra este pronunciamiento es contra el que la actora reconvencional formula el presente alegando en esencia que la sentencia incurre en unas indebidas valoración de las pruebas e interpretación del contrato y en incongruencia ya que ,declarando probado que la citada máquina era inadecuada para hacer la zanja con el ancho previsto y que ello motivó continuas paradas de la obra por sus sustituciones hasta su retirada y no controvertido por CÚBICA que en el contrato se pactó una ratio de 150 euros /hora de trabajo, aunque se admitan las reclamadas en la demanda ,por estos defectos se le ha de compensar económicamente al implicar un incumplimiento contractual y por la indicada suma y no por la fijada sin motivación alguna por aquélla de 20 euros/hora.

La otra parte se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia y por su indedida formulación al no rebatir expresamente los de ésta.



SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, con revisión de las actuaciones, pruebas, de la valoración de éstas, y de las normas y doctrinas aplicables, todo ello en relación con los motivos de recurso.

1)Como tales normas y doctrina aplicables citamos : -Sobre el ámbito de este recurso, el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice " La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice :"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Por último es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....' (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Sobre la incongruencia en general, nuestra doctrina Juriprudencial( STS de 31-5-01 y 27-9-01 )en relación con el art.218 de la LEC que la regula ,viene a establecer sobre tal incongruencia, que ésta se genera por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio,o por rebasar los límites del principio 'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional(Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultra petita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Como normas afectantes a este vicio procesal el art.218 de la LEC sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación dice :'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hara con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

-En relación con la carga de la prueba, en general el art.217 de la LEC , que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera. Es tambien doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

De estas pruebas a valorar, sobre las testifícales el art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran.

Por último respecto a la pruebadocumental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2.

Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

- En lo que afecta al fondo debatido en la presente el incumplimiento de los contratos lo regula el Art.1.101 del CC ,que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas y el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un 'aliud por alio' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia. Se trata de que hay tal inhabilidad del objeto, y no una mera inexactitud en el cumplimiento al que le sean aplicables las normas específicas de los arts.336 y 342 del C. Comercio en relación con el Art.1490 del CC , El Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta ( SSTS 26 de noviembre 1991 y 30 de octubre 1998 ), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995 , de 27 de mayo 1996 , y de 4 de julio 1997 ) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de 'aliud pro alio' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994 ).o' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994 ), oponiéndose la primera por la via de la excepción 'non rite adimpleti contractu'y la segunda por la de la 'non adimpleti contractu ', ambas a probar por quien las alega.

-El arrendamiento de obras ( SsTS de 16 de diciembre de 1985 , 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987 ), lo regula el art.1544 del CC ,y la doctrina dice que entre los elementos fácticos que el arrendador en él ha de probar según el citado art.217 de la LEC , se encuentra la realización de la obra prestada según el resultado pactado a que se obliga y el importe del precio con una obligación de resultados de la que nace la obligación de pagar éste, y ( Ss TS de 16 de diciembre de 1985 , 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987 )2); el impago del mismo, una vez invocado, precisa desvirtuarse por la prueba por parte del deudor como hecho extintivo de la obligación reclamada.

Es decir , incumbe a la actora la carga de la prueba del precio pactado al ser el hecho constitutivo de la obligación de pagarlo al igual que la determinación de la obra efectivamente realizada como medio de la fijación concreta de ese precio , de donde se sigue que a quien exija su importe corresponde probar no sólo el contrato sino también que realizó la obra y ejecutó todo aquello cuyo importe o costo económico pretende cobrar como precio cierto.

-Por último cabe decir que la actora es también la que la que conforme al citado art.217 de la LEC pecha con la de probar la indemnización que reclama y en ella indemnización ha de primar el criterio de la 'restitutio in integrum e in natura ' fundado, entre otras razones, en que proceder diversamente impone una especie de expropiación atípica en interés privado y prima, sobre todo, un acto ilícito -el de su causante - a costa del patrimonio damnificado,conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 3 de marzo de 1978 ,según la cual, quedaría al arbitrio del causante de un daño elegir libremente entre reponer la cosa dañada a su estado anterior o sustituirla por otra distinta y de condiciones análogas, lo que resulta jurídicamente intolerable.Esta carga de la actora de acreditar la realidad de los daños y su cuantificación como hechos constitutivos de su pretensión parte de la reiterada Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 , entre otras ).

A este respecto establece el artículo1.106 del CC que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten y .según reiterada jurisprudencia haciendo uso de la facultad moderadoradel art. 1154 cc . en aras de la necesidad de evitar enriquecimientos injustos, ytambien por mor del art.. 1.103 del C.c . en caso de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

2)Revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma el recurso se ha de desestimar por las siguientes consideraciones que parten de la adecuación de esa valoración e interpretación del contrato que une a las partes por la sentencia sin incurrir en incongruencia: -En la presente apelación, si bien la apelante cita los pronunciamientos de la sentencia con su transcripción literal que le llevan a la conclusión de que la máquina zanjadora usada y aportada por CÚBICA era inadecuada para hacer la zanja con el ancho previsto y que ello motivó continuas paradas de la obra por sus sustituciones hasta su retirada, no impugna expresamente como impone el citado art.465.4 de la LEC citado la valoración de las pruebas testificales y documental que le llevan a la misma ni, por ello, a estimar la demanda inicial condenando al pago de los trabajos facturados como los realizados pese a esos defectos de uso, por lo que ningún error en esta valoración en la instancia, que ha de prevalecer salvo error obvio, se aprecia.

-Con esta estimación total de la demanda inicial que parte de entender que hay obligación de pago de la demandada de los trabajos en ella reclamados como efectivamente ejecutados y según las horas trabajadas y el precio pactado por las partes en el contrato por ellas suscrito el 19-2-2014 y los partes de trabajo que se unen aquélla y que se firmaban por ésta al día dando así su conformidad con ellos, partes cuya minuciosa valoración por el juez de instancia tampoco ataca la recurrente, la resolución que éste dicta es congruente pues los perjuicios en la obra que se alegan en la reconvención por el defectuoso funcionamiento de la máquina zanjadora que también da como adverado le llevan a la estimación parcial de ésta por existir pero, no en la suma en ella postulada de 12.523,50 euros como compensación económica por los perjuicios sufridos, a razón de 150/euros por hora de parada, porque entiende, como se ha dicho, que ni así se encuentra previsto en el contrato, ni se justifican, ni estos perjuicios se individualizan, ni se cuantifican, concediendo una cantidad de 20 euros por hora, y la total 1.060 euros por ser la parada por el subcontratista de 39 horas.

-Esta valoración económica se dice en el recurso que deriva de que la misma resolución no interpreta bien el contrato pero tampoco en éste se dice que concreta vulneración de los arts.1281 y ss del CC que la regulan ha cometido ni en que oscuridad,egún su art.1.288,incurre el de autos no deducible de ser redactado por CÚBICA siendo que fue suscrito por dos mercantiles profesionales en el sector, concreción que sólo hace en no estar a la fijación que el mismo prevé de 150 euros por dia de trabajo efectivo (una jornada de 8horas a 1.200 euros por día), suma que sí es convenida para este concepto y que por ello no fue controvertida por la demandada reconvencional siendo cuestión diferente que la misma sea extrapolable a los perjuicios enonómicos que se reclaman en esta demanda sobre los que no hay pacto expreso y que, aunque lo fuera, éstos no se han probado por su actora en tal suma como le incumbe según el citado art.217 de la LEC por lo que el juzgador de instancia, sobre la base de que dicho contrato ha sido defectuosamente cumplido, usando su prudente arbitrio establece en equidad la reducción de la misma, haciendo uso de la facultad moderadorade los el arts. 1.1103 y 1154 del CC , a la cantidad de 20 euros por los 39 días de parada de la máquina no debatidos por la apelante la cual se considera bien ponderada máxime cuando consta documentalmente (documento 7 de la demanda inicial) que esta demandada ofreció reemplazar aquella máquina por otra más moderna a lo que de haberse accedido de contrario quizá hubiera minimizado la reclamación de la reconvención.



TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos que llevan al rechazo del recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal DE CONSTRUVILLA SL, contra la sentencia de fecha 8de septiembre del 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Valencia en los autos de Juicio Ordinario 756-15, debemos confirmarla en un todo. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por interés casacional, al haberse tramitado atendiendo a la materia, siempre que en la resolución concurran los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de 20 días.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a siete de febrero de dos mil dieciocho.