Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1644/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/006824
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0006824
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 1644/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Juicio verbal 556/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SCHINDLER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO COBOS HERRERO
Recurrido/a / Errekurritua: C.P. CALLE000 NUM000
Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA
Abogado/a/ Abokatua: JULEN SOPELANA GORDO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, ha dictado el día veintiocho de enero de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 43/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1644/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal nº 556/18 promovido por SCHINDLER S.A., dirigido por el
Letrado D. Francisco Cobos Herrero y representado por la Procuradora Dª. María Concepción Mendoza Abajo,
frente a la Sentencia nº 214/18 dictada el 02-10-18 , siendo parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LA CALLE000 NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ, dirigido por el Letrado D. Julen Sopelana Gordo y
representado por la Procuradora Dª Irune Otero Uría.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 214/18, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Schindler, S.A. contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 de Vitoria debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de SCHINDLER S.A. , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de fecha 30-10-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, por resolución de fecha 03-12-18, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia, y por providencia de 11-12-18 se señaló para fallo el 24-01-19.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que encabeza estas actuaciones se desglosa un haz de pretensiones acumuladas: 1ª.- Que se acuerde la resolución de un contrato de mantenimiento de 12 de marzo del 2013 que vinculaba a la demandante, la mercantil Schindler SA, con la Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la CALLE000 de esta Ciudad. 2ª.- Que se condene a la demandada a abonarle 4.666,52 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la resolución. 3ª.- Que se le condene a abonarle el interés legal de esa cantidad desde la interposición de la demanda. 4ª.- Que pague las costas procesales.

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad, al que se le turnó, dictó sentencia el 2 de octubre del 2018 desestimando íntegramente la demanda. Entendió que se trataba de un contrato de adhesión que exteriorizaba condiciones generales, que no hubo negociación individualizada de las cláusulas contractuales, y que eran abusivas la cláusula penal y la que establece la prórroga tácita y automática.

Recurrió la actora dicha sentencia alegando: 1º.- Incongruencia omisiva por no pronunciarse la sentencia sobre la negociación del contrato de mantenimiento con el administrador de la demandada. 2º.- Infracción del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 172007, de 16 de noviembre porque el contrato ha sido negociado y por ello las cláusulas no son abusivas. 3º.- Por conculcación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre resolución injustificada de contratos de arrendamientos de servicios. 4º.- Porque existió una resolución unilateral e injustificada. 5º.- Por infracción de ley y de doctrina respecto de los documentos privados que aportó. 6º.- Infracción de ley por no formularse reconvención ni expresa ni implícita solicitando la nulidad de las clausulas.



SEGUNDO. - Con el Tribunal Supremo ( STS 353/2015, de 22 de junio , y STS 54/2012, de 6 de febrero ) he de recordar que no es lo mismo incongruencia que falta de motivación, pues una sentencia ' puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998 , 25 de enero 1999 , 2 de marzo de 2000 y 25 de septiembre 2003 )' .' Dice la recurrente que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre una alegación concreta, relativa a la existencia de negociación entre las partes. Como dice el Tribunal Supremo, ' - no cabe hablar de falta de motivación (...) por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que (...) consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones'-' Pues bien, la Juez de instancia sí se pronuncia sobre la negociación precontractual, aunque sea para descartarla en razón al modelo de impreso utilizado o el tenor de las cláusulas contractuales. Lo hace advirtiendo que, incluso aunque no se hubieran negociado, no por ello las cláusulas del contrato eran abusivas, sino que se requería la concurrencia de otras circunstancias. Y desestima la demanda por entender que las cláusulas contractuales que la soportan son abusivas, lo evidencia que la sentencia era congruente, aunque sea con el matiz que indicaré al abordar otro motivo de recurso.

Hubo, pues, una respuesta a lo alegado por la recurrente. Distinto es que, en realidad, lo que se está invocando es una falta de exhaustividad de la sentencia. Lo que nos llevaría al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que obliga a que las sentencias hagan las declaraciones que exija la resolución de lo planteado en la demanda y en las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.

Pero ese motivo es jurídicamente distinto del articulado, sin que pueda suplirse por el órgano ad quem, a la hora de conocer del recurso, una evidente falta de alegación y fundamentación en ese sentido.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Se afirma, rotundamente: 'El contrato ha sido negociado, por lo que sus cláusulas no debían reputarse nulas, al contrario de lo que declara la sentencia apelada', y se alega infracción de una disposición concreta que define lo que son las cláusulas abusivas.

El motivo no se extiende en consideración alguna complementaria y desconoce la interpretación que de ese precepto ha hecho la Jurisprudencia al tiempo que obvia el tenor de la sentencia que se recurre.

Por todas, y con igual laconismo, la STS 357/2018, del pasado 13 de junio : '- Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre ), el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es trasparente.

De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de trasparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'-' La recurrente es una mercantil, profesional a los efectos interesados, y su contraparte ostenta, a esos mismos efectos, la condición de consumidora, por lo que el análisis de cualquier cláusula como las declaradas nulas en la sentencia recurrida está sujeto al doble control, el de transparencia y el de incorporación, y nada se alega en el recurso sobre una mala praxis de la Juez de instancia a la hora de realizarlos.

Que la cláusula haya sido negociada es una afirmación carente de todo respaldo argumentativo en esta segunda instancia. Correspondía a la recurrente 'exponer' ( artículo 458.2 de la LEC ) las alegaciones en que basa su recurso y con ello ofrecer razones que desvirtúen, o hagan ineficaz, el pronunciamiento contrario a sus intereses que recoge la sentencia recurrida. No lo ha hecho y, por ello, dado que no corresponde al órgano de segunda instancia suplir de oficio esa omisión, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO. - La improcedencia del siguiente motivo es manifiesta porque, si se han declarado nulas las cláusulas que soportan la pretensión indemnizatoria, y lo han sido, resulta innecesario e improcedente, ya que hacerlo sería jurídicamente incorrecto, examinar si fueron bien o mal aplicadas.



QUINTO.- La pretensión de que se declare resuelto un contrato por rescisión unilateral e injustificada debe ser ejercitada en la demanda. Al folio 3 se alega que a la actora se le comunicó la voluntad de no continuar con el contrato, con efectos 1 de febrero del 2018, y que ese error fue posteriormente rectificado para fijar la fecha en el 4 de abril del 2018.

Se alega en el recurso que existió una resolución unilateral e injustificada, en la línea de los folios 12,13 y 14 del escrito de contestación, pero no hay alegación alguna respecto de la desestimación de una demanda en la que, como pretensión principal se solicitaba la resolución del contrato y como subsidiaria de ello la estimación de una pretensión de condena.

La argumentación de la recurrente podría tener alguna eficacia si se solicitara la revocación de la sentencia en cuanto desestima, como hemos visto, la pretensión de resolución, pero sobre esta cuestión la recurrente guarda absoluto silencio y ello implica la necesaria desestimación del motivo.



SEXTO.- La revaloración de la prueba practicada que se pretende es procesalmente subsidiaria de una estimación previa de motivos de recurso que no se ha producido, y ajena a la ratio decidendi de la sentencia, por lo cual no cabe acoger tal motivo de recurso.

SÉPTIMO .- Finalmente, el último motivo alegado, la necesidad de formular reconvención para que se declare la nulidad de una cláusula contractual obvia que nos encontramos, al menos eso se desprende de la sentencia recurrida en el ámbito de las normas de protección del consumidor, y más concretamente en el de la nulidad de las condiciones generales de la contratación cuando el adherente ostenta esa condición.

La posibilidad de declarar de oficio esas cláusulas, de acuerdo con la doctrina del TJUE viene limitada por la necesidad de hacer efectivo el principio de contradicción de partes, pues como dice la sentencia de 21 de febrero de 2013, Sala Primera, C-472/2011 '- el principio de contradicción obliga al juez nacional a informar a las partes sobre el carácter abusivo de una cláusula y ofrecerles la posibilidad de debate según las formas previstas por las reglas procesales naciona les-'.

Otro tanto señala sentencia de 30 de mayo de 2013, Sala Primera, C-488/2011 , al obligar al Juez nacional a ' -ofrecer a las partes la posibilidad de un debate contradictorio, anular de oficio una cláusula contractual cuyo carácter abusivo haya apreciado a la luz de los criterios de la Directiva- ' No fue necesario llegar a la vista de juicio oral ( artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pues la demandante ya había hecho alegaciones respecto a la abusividad (negociación individual, silencio de la demandada, no abusividad de las clausulas) y éstas fueron rebatidas por escrito en el escrito de contestación, alegando expresamente la abusividad. Lo que habría permitido, incluso un pronunciamiento de oficio. Pero es que, y, además, no es necesario reconvenir pidiendo la nulidad de una clausula por abusiva cuando quien introduce en el debate jurídico esa abusividad es precisamente la parte actora, y ello constituye presupuesto de su demanda. A lo que se añade que en el acto de la vista la actora en ningún momento alegó la necesidad de que la demandada planteara reconvención interesando una nulidad de cláusulas por abusividad extensamente abordada en su escrito de contestación. Se trata, pues, de una cuestión nueva, inabordable en esta sentencia.

Lo que lleva a la desestimación del motivo, y con ella la del propio recurso.

OCTAVO. - Desestimado el recurso ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no existiendo serias dudas de hecho o de derecho ( artículo 394.1 de la misma Ley ), la parte recurrente cargará con las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Mendoza Abajo, en nombre y representación de la mercantil SCHINDLER SA, contra la sentencia dictada el 2 de octubre del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta Ciudad , debo confirmar, y confirmo dicha resolución al tiempo que condeno a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.