Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 163/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIE NCIA PROVINCIAL
ALBAC ETE
SECCI ON PRIMERA
Apelación Civil nº 163/18 .
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Albacete. Ord. Contratación nº 390/17
APELANTE: LIBERBANK S.A.,
Procurador: María Teresa Aguado Simarro
APELADO: Claudia
Procurador: Encarnación Colmenero López
S E N T E N C I A NUM. 43/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario de
Contratación nº 390/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por
Dª. Claudia contra la mercantil 'LIBERBANK S.A.', cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud
de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2017 por el Sr. Juez en
funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 1 de febrero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María Encarnación Colmenero López, en nombre y representación de Claudia , y, en consecuencia: - DECLARO la NULIDAD de la cláusula suelo, limitativa a la baja del tipo de interés variable hasta un 2,65%, que aparece en el apartado tercero de la condición financiera tercera bis del préstamo hipotecario de 7 de julio de 2.005, bajo el título 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS'.- DECLARO la NULIDAD de la cláusula sexta del préstamo hipotecario de 7 de julio de 2.005, que establece los intereses de demora en un 18%, con los efectos indicados en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.- CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores, a eliminar dicha cláusula del contrato y a abstenerse de aplicarlas en lo sucesivo, manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.- DECLARO la NULIDAD del acuerdo novatorio de fecha 22 de noviembre de 2.013.- CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, y a abstenerse de aplicar el acuerdo en lo sucesivo.- Igualmente CONDENO a la entidad demandada a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente, que se determinarán en fase de ejecución, y que en todo caso consistirán en las siguientes: Desde la primera activación de la cláusula suelo hasta el 22 de noviembre de 2.013, serán el resultado de restar a las cantidades efectivamente cobradas en virtud de la cláusula suelo, la que se debería haber cobrado por aplicación del último Euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial que le resultara de aplicación en cada cuota en función de lo previsto en la escritura pública. A partir del 22 de noviembre de 2.013, las cantidades a devolver serán las que resulten de restar a las cantidades efectivamente cobradas en virtud del acuerdo novatorio de esa fecha, la que se debería haber cobrado por aplicación del último Euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial que le resultara de aplicación en función de lo previsto en la escritura pública.- CONDENO a la entidad demandada a abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la fecha de la presente resolución.-Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.-Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'LIBERBANK S.A.', representado por medio de la Procuradora Dª. María-Teresa Aguado Simarro, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Dª. Claudia , representada por la Procuradora Dª. María- Encarnación Colmenero López, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Valera González, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las referidas Procuradoras en las representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandada, Liberbank, S.A., recurso de apelación contra la sentencia del Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete de 10 de octubre de 2017 que, estimando la demanda interpuesta contra ella en nombre y representación de Claudia : (1) declaró la nulidad de la cláusula suelo, limitativa a la baja del tipo de interés variable hasta un 2,65%, que aparece en el apartado tercero de la condición financiera tercera bis del préstamo hipotecario de 7 de julio de 2.005 concertado entre las partes, bajo el título 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS'; (2) declaró la nulidad de la cláusula sexta del préstamo hipotecario de 7 de julio de 2.005, que establece los intereses de demora en un 18%, con los efectos indicados en el fundamento de derecho octavo de esta resolución; (3) condenó a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores, a eliminar dichas cláusula del contrato y a abstenerse de aplicarlas en lo sucesivo, manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas; (4) declaró la nulidad del acuerdo novatorio de fecha 22 de noviembre de 2.013; (5) condenó a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, y a abstenerse de aplicar el acuerdo en lo sucesivo; (6) condenó a la entidad demandada a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente, a determinar en fase de ejecución de sentencia; (7) condenó a la entidad demandada a abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la fecha de la sentencia; y (8) condenó a la demandada al pago de las costas del juicio.



SEGUNDO.- Con el recurso se cuestiona la decisión de declarar la nulidad del acuerdo novatorio aludido, y se mantiene que si el referido acuerdo se considerase válido, entonces el litigio carecería (se entiende que parcialmente) de objeto, pues lo que en él se pactó es que a partir de su entrada en vigor quedaba sin efecto la cláusula suelo techo, y se amortizaría el préstamo a interés fijo (del 2,650 €) durante un periodo de 18 meses y al interés variable pactado inicialmente, pero sin limitaciones, durante el resto de su vigencia.



TERCERO.- En cuanto a la validez del acuerdo novatorio.

Como ya se ha dicho por este Tribunal respecto de los acuerdos novatorios que incluyen, además de la modificación de las condiciones contractuales, la renuncia al ejercicio de acciones relacionadas con la cláusula suelo, no se ve inconveniente para su validez.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Pleno) se ha pronunciado en su sentencia núm. 205/2018 de 11 abril , Ardi. RJ 20181668, en el sentido de dar validez a un convenio similar al de autos.

De esa sentencia cabe destacar que se califica a los contratos novatorios que constituían su objeto como algo más, como transacciones, ya que se concertaron en 'en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos' . Ello es predicable del convenio de autos, pues se concertó el 22 de noviembre de 2013 y suponía dar una solución a la situación generada por la cláusula cuestionada.

Se destaca también que el Tribunal Supremo recuerda que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , estableció que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplieran las exigencias de trasparencia, y que ello fue de común conocimiento debido al efecto mediático de aquella sentencia y de sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo cual explica la situación de incertidumbre y el ánimo de evitar un pleito que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

Y por último se destaca que en esa sentencia el Tribunal Supremo mantiene (1) que, en el caso, 'la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible' ; (2) que 'no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito' ; y (3) que 'la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.

Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.

La posterior STS 3098/2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3098 ) de 13 de septiembre de 2018 ha confirmado esa doctrina, rectificando en parte lo expresado en una sentencia anterior, la número 558/2017, de 16 de octubre, en la que se negó eficacia confirmatoria a un particular acto novatorio de una cláusula suelo.

En efecto, en la sentencia de 16 de octubre de 2017 se mencionó, entre otros argumentos, el artículo 1.208 del Código Civil ('La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'). Y en la de 13 de septiembre de 2018 se dijo que, aunque se mantenía la razón principal de la decisión adoptada en aquélla sentencia (que la novación objeto de aquel litigio era un acto 'unilateral' del banco que no implicaba confirmación de la cláusula suelo por parte del cliente), se reconocía 'que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente'.

Como ya se ha dicho en anteriores resoluciones, entiende este Tribunal, no obstante, que para la validez de ese tipo de convenio transaccional es preciso que la cláusula suelo sobre la que se pacta haya sido comprendida plenamente por el consumidor. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la novación. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la novación, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta.

Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente. La nulidad de las cláusulas suelo se construye sobre un doble requisito, el de la falta de transparencia y el de la abusividad. Faltando uno de ellos ya no cabe su nulidad. Y por ello puede entenderse que una cláusula suelo en principio nula por falta de transparencia puede convalidarse en los términos del inciso final del artículo 1.208 del Código Civil mediante un acto expreso y consciente, una vez alcanzada de manera sobrevenida la comprensibilidad real de la trascendencia de la cláusula, es decir cumpliendo con las exigencias de la transparencia.

El convenio novatorio de autos debe considerarse de adhesión, pre redactado por el banco demandado.

Ello es así por la presunción general, que obliga a los empresarios que contratan con consumidores a acreditar que las cláusulas fueron efectivamente negociadas para que no se aplique la normativa de protección de los consumidores y la reguladora de las condiciones generales dela contratación.

Debe someterse, por ello, al análisis de validez aplicable a ese tipo de convenios: incorporación, transparencia y, en su caso, abusividad.

Cumple el requisito de incorporación, porque su texto es fácilmente comprensible, y basta con leerlo para darse cuenta de ello.

Y cumple también con el requisito de la trasparencia, en su doble vertiente.

De un lado, porque la demandante ya había entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario. Ello es así por lo que cabe deducir de la repercusión mediática de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, de la problemática suscitada por las cláusulas suelo. Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.

Y de otro lado, porque en el contrato novatorio se explican con claridad las consecuencias de la modificación acordada.

En esas condiciones de pleno conocimiento de la trascendencia del objeto principal del contrato no puede entrarse ahora a valorar si lo pactado fue desequilibrado o abusivo. Ello lo impediría el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Todo ello conduce a la validez del contrato de 22 de octubre de 2013, y a la aplicabilidad de sus prescripciones en cuanto al tipo de interés (período de 18 meses fijo y resto al tipo variable pactado sin aplicación de los límites a la variabilidad contenidos en la cláusula suelo cuestionada).



CUARTO.- Sobre las consecuencias de la novación en relación con el objeto del litigio.

Ya se ha dicho que la demandada considera que el referido acuerdo determina la carencia (parcial) de objeto del proceso, al haber desaparecido ya la cláusula suelo que motiva varias de las pretensiones articuladas en la demanda.

Pero ello no se comparte.

Las razones son las mismas expresadas en las resoluciones de este Tribunal dictadas en los asuntos en los que los contratos de préstamo hipotecario con cláusulas suelo ya habían sido cancelados cuando se interpuso la demanda.

Una cosa es que la cláusula se haya dejado sin efecto a partir de un determinado momento y otra muy distinta es que las consecuencias de su aplicación anterior no deban revertirse, si realmente era nula. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que la demandante tiene interés legítimo en la declaración de nulidad que interesó. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible de la demandante, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se le devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Si normalmente, en los litigios que se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que en ocasiones se alude para justificar la falta de acción al respecto no se han plasmado una norma que prohíba la declaración de nulidad de una cláusula inserta en un contrato ya dejada sin efecto. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda.



QUINTO.- Se cuestiona, por último, con el recurso, la condena en costas de la demandada, y en este punto debe dársele la razón, porque la estimación parcial de su recurso determina que la estimación de la demanda sea también parcial, y el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así lo determina.

Dada la estimación del recurso, tampoco procede hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'LIBERBANK S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2017, en los autos de Ordinario Contratación nº 390/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y dejamos sin efecto los pronunciamientos de la misma que declararon la nulidad del acuerdo novatorio de fecha 22 de noviembre de 2.013 y condenaron a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, y a abstenerse de aplicar el acuerdo en lo sucesivo, sin hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.