Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 112/2019 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00043/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2018 0006716
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000374 /2018
Recurrente: Tamara
Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO
Abogado: ANA MARIA MIRAMONTES ROEL
Recurrido: Luis Pedro
Procurador: IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA
Abogado: CARMEN ANA CEPEDA FERNANDEZ-MIRANDA
SENTENCIA nº 43/19
RECURSO APELACION 112/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
Oviedo, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO,
los Autos de DIVORCIO 374 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO, a los

que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 112 /2019, en los que aparece como parte apelante
Tamara , representada por el Procurador MANUEL SUAREZ SOTO, asistida por los Abogados ANA MARIA
MIRAMONTES ROEL y ALEJANDRO VARELA SANCHEZ, y como parte apelada Luis Pedro representado
por el Procurador IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA, asistido por la Abogada CARMEN ANA
CEPEDA FERNANDEZ-MIRANDA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN
REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 21 de noviembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Don Luis Pedro contra Doña Tamara , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 25 de junio de 2016, con todos los efectos legales inherentes a la misma y sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas..'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2019.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando la demanda, declara la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por las partes, con los efectos legales inherentes a la misma. Y, por lo que aquí interesa, en el fundamento segundo de la resolución citada, se señala: que no procede la adopción de medida alguna toda vez que no hay hijos menores de edad, ni solicitud de atribución de domicilio o pensiones; y, que no cabe pronunciamiento sobre la reconvención formulada por la parte demandada, al no fundarse en ninguna de las causas contempladas en el artículo 770 de la LEC, regla 2ª, ratificando lo dispuesto en el decreto de fecha 2 de noviembre de 2.018.

La parte demandada formula recurso de apelación interesando se declare la nulidad de lo actuado en el procedimiento desde el decreto último citado. En definitiva, lo que se viene a recurrir es la decisión relativa a la inadmisión de la reconvención formulada por la parte demandada, en que se solicita se declare el derecho de los menores Arsenio y Ángel Daniel a mantener relaciones personales con la demandada, doña Tamara , en los términos que se señala al articular tal reconvención. Pretensión a que se opone la parte demandante, don Luis Pedro , insistiendo en que el procedimiento de divorcio no es el adecuado para resolver sobre la reconvención interpuesta por la parte demandada, sin perjuicio del procedimiento al que cupiera acudir al efecto.



SEGUNDO.- Así delimitado, en síntesis, el objeto de este recurso, conforme pasa a razonarse, el mismo debe ser rechazado.

En primer lugar -sin extendernos en otras consideraciones que resultan de lo actuado y cuya exposición resulta superflua a fin de resolver sobre la cuestión planteada- en el caso de autos, no es controvertido que los menores respecto a los que la demandada interesa se fije un régimen de relaciones personales son hijos de don Luis Pedro , no así de la demandada, a la que le ha sido denegada la adopción solicitada en su día (auto de fecha 28 de marzo de 2.018, confirmado por auto de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 4ª, 87/2018, de 24 de julio). Sentado lo que antecede y no existiendo hijos comunes (así lo reconoce la propia demandada al contestar, hecho segundo), la pretensión que se articula es ajena al procedimiento de divorcio que se sigue. No existen hijos menores comunes del matrimonio respecto a los que acordar un régimen de visitas, comunicación o compañía ( artículo 94 del CC). Incluso, el propio Tribunal Supremo, en sentencia 320/2011, de 12 de mayo, refiere que no se puede admitir la existencia de un derecho de visitas, que es el que corresponde al progenitor, a un caso en que la reclamante no es la madre del menor. En definitiva, la pretensión que se articula al reconvenir es ajena al procedimiento de divorcio que se sigue.

En segundo lugar, a la misma conclusión se llega por la vía de lo previsto en el artículo 770, regla 2ª, de la LEC, pues solo cabe admitir la reconvención en el procedimiento que se sigue en los casos previstos en tal precepto, ninguno de los cuales es el que nos ocupa. Estamos ante una medida ajena al procedimiento de divorcio que se sigue, según ha quedado expuesto. La pretensión de la demandada no está entre las medidas que puedan acordarse como consecuencia del divorcio. En definitiva, lo procedente era la inadmisión de la reconvención, tal y como se acuerda en el decreto de fecha 2 de noviembre de 2.018, se mantiene en el acto de vista y, en definitiva, se resuelve en la sentencia recurrida.

En tercer lugar, el posible derecho de la demandada a relacionarse con los menores, en su calidad de 'allegada', habrá de hacerse valer a través de procedimiento al efecto ( artículo 250.1.13º de la LEC), con base en lo previsto en el artículo 160.2 CC. Y, tal procedimiento, que puede suponer la entrada de personas ajenas a los litigantes en un procedimiento de divorcio, no puede tener cabida ni acumularse aquí (en este sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1ª, 347/2009, de 15 de octubre), con la única excepción, prevista hoy, de determinación, previa audiencia de los padres y abuelos, del derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos ( artículo 94, párrafo segundo, CC), es decir de un supuesto concreto que es totalmente ajeno al caso que aquí nos ocupa.

En suma, de conformidad con lo razonado, debe ratificarse la inadmisión de la reconvención formulada en su día por la parte demandada, sin perjuicio del derecho que le pudiera corresponder a la parte en procedimiento al efecto y de cuanto pudiera resultar en cuanto al fondo de la cuestión planteada. En consecuencia, es procedente desestimar el recurso que se interpone y confirmar la sentencia recaída.



TERCERO.- En relación a las costas de esta alzada, habida cuenta de la especial naturaleza de las cuestiones debatidas e, incluso, de las dudas de derecho que la cuestión pueda merecer, no es procedente hacer especial pronunciamiento.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente FALLO Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tamara , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo, en autos de divorcio número 374/2018, seguidos a instancia de DON Luis Pedro , la que se confirma íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.