Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 272/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00043/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCÍON N.º 7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: JBM
N.I.G. 33024 42 1 2016 0007625
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000724 /2016
Recurrente: ORANGE ESPAGNE S.A.U.
Procurador: MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES
Abogado: PATRICIA CASTILLO CEBRIAN
Recurrido: Alfredo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ALICIA GULLON CACHERO,
Abogado: FRANCISCO JAVIER CERECEDA SANCHEZ,
SENTENCIA N.º 43/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a cinco de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 724 /2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
núm. Cuatro de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 272 /2018,
en los que aparece como parte apelante, ORANGE ESPAGNE S.A.U., representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. María Begoña Álvarez Arguelles, asistido por el Abogado D. Patricia Castillo Cebrián, y

como partes apeladas, Alfredo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Alicia Gullón Cachero,
asistido por el Abogado D. Francisco Javier Cereceda Sánchez, y el Ministerio Fiscal en la representación
que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, se dictó en los referidos autos sentencia con fecha 27 de diciembre de 2.017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Alicia Gullón Cachero en nombre y representación de D. Alfredo , contra la entidad mercantil 'Orange Espagne, S.A.U.', representada por la Procuradora Dª Begoña Álvarez Argüelles (sustituida por su compañero D. Alberto Llano Pahíno), debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se declara que la entidad demandada ha vulnerado el derecho fundamental al honor e intimidad del demandante mediante dos indebidas inclusiones en el registro de morosos de 'Asnef-Equifax' por dos indebidas facturas de 160 € y 140,07 € respectivamente, causando con ello un daño moral al demandante.

2º/ Se declara la obligación de comunicar al mencionado registro la baja y cancelación de las anotaciones impugnadas -lo que ya consta realizado por la actora 'motu proprio' después de encontrarse en tramitación este procedimiento, por lo que no será necesario ejecutar este aspecto de la resolución-, así como a cuantas empresas se hayan cedido los datos de las supuestas deudas.

3º/ Se declara el derecho al resarcimiento de los daños causados, condenando a 'Orange Espagne, S.A.U.' a satisfacer a D. Alfredo la cantidad de ocho mil euros (8.000 €), mas los intereses legales por ella generados, contados desde la fecha del requerimiento inicial de conciliación.

4º/ Se impone a la mercantil demandada condenada, además, el pago del total de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ORANGE ESPAGNE S.A.U. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, estima la demanda interpuesta por la representación de D. Alfredo , frente a la entidad Orange Espagne, S.A.U., declarando que la entidad demandada ha vulnerado el derecho fundamental al honor e intimidad del demandante mediante dos indebidas inclusiones en el registro de morosos de 'Asnef-Equifax' por dos indebidas facturas de 160 euros y 140,07 euros respectivamente, causando con ello un daño moral al demandante; la obligación de comunicar al mencionado registro la baja y cancelación de las anotaciones impugnadas -lo que ya consta realizado por la actora 'motu proprio' después de encontrarse en tramitación este procedimiento, por lo que no será necesario ejecutar éste aspecto de la resolución-, así como a cuantas empresas se hayan cedido los datos de las supuestas deudas; y declara el derecho al resarcimiento de los daños causados, condenando a la entidad demandada a satisfacer a D. Alfredo la cantidad de 8.000 euros, más los intereses legales por ella generados, contados desde la fecha del requerimiento inicial de conciliación y al pago de las costas.

Por la representación de la entidad Orange Espagne, S.A.U., se alega la existencia de un claro error en la valoración de la prueba habida cuenta de que se obvia la ingente documentación que se acompañó a nuestro Escrito de Contestación a la demanda, condenando a mi representada a una prueba diabólica de determinados hechos, considerando que se lleva a cabo una incorrecta valoración de la deuda como no cierta e incorrecta valoración de la indemnización por daños morales.-

SEGUNDO. - Se señala por la recurrente que existe un error en la valoración de la prueba en la Sentencia de instancia al calificar la deuda reclamada como controvertida; ya que la Sentencia instancia que no hay constancia de que la entidad demandada haya cumplido las obligaciones contractualmente asumidas, en concreto la instalación de la unidad Adsl-modem, ni de que haya dispuesto de todo el servicio contratado; entendiendo que se produce una clara inversión de la prueba habida cuenta de que se pretende que sea la recurrente quién acredite la prestación de un servicio por la sola alegación, sin prueba ni acreditación alguna por parte del demandante ya que no exista ni una sola reclamación de que el servicio no se estuviera prestando correctamente o que el mismo ni siquiera fuera prestado; y que las factura giradas por la actora gozan del Certificado del Sistema de gestión de calidad AENOR por el que se establece la adecuación de la base de datos de mí representada a la Norma de Calidad ISO 9001.

Cierto es que a partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 o la citada por la recurrente se realizan algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

En el presente caso, asiste la razón a la recurrente en que no se ha acreditado por la representación de D. Alfredo ninguna reclamación sobre que no se estuviera prestando los servicios contratados, que hubiera servido de base para deducir que la demandada no había suministrado los equipos necesarios para la prestación de los mimos y que ello hubiera motivado el impago de las facturas giradas y el cambio de compañía suministradora de servicios producido pasados 44 días; por lo que no puede deducirse por el mero hecho de que en las dos factura giradas aparezca como consumo cero euros, puesto que en las mismas se giran cuotas mensuales por los servicios de ADSL, llamadas y Tv Orange, canales temáticos y bono nacional horario reducido, por lo que no puede deducirse como acreditado que las demandada no prestase los servicios contratados.

Pero ello no es suficiente para entender que estamos ante un deuda vencida líquida y exigible, al menos en cuanto a la primera inclusión en el fichero Asnef entre el 10 de julio de 2015 al 5 de enero de 2017, puesto que se hace por una deuda por importe de 160 euros, cuando las facturas impagadas lo son por un importe total de 140,07 euros, por lo que debe concluirse que dicha inclusión no se ajusta a una deuda cierta contraída por D. Alfredo la entidad demandada, importe que asimismo fue reclamado a instancia de la entidad Orange Espagne, S.A.U., por medio de la entidad Intrum Justitia Ibérica, S.A.U., en cartas de fecha 4 de abril y 24 de mayo de 2016, cuando ya había sido incluido en el fichero Asnef, razones que conducen a la desestimación de dicho motivo impugnatorio.-

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega la incorrecta valoración de la indemnización por daños morales, considerando que el importe de 8.000 euros es del todo desproporcionado, que la actora reclama unos daños morales sin aportar ninguna prueba o documento que acredite los daños morales, y que si bien los mismos son de difícil cuantificación, lo que resulta ineludible y preciso en todo caso es explicitar la base fáctica que permita emitir un preciso juicio de valor, señalándose como tales por la jurisprudencia un sufrimiento o padecimiento psíquico constatado o un estado emocional de zozobra, ansiedad, angustia, pesadumbre o temor, etc.

Como hemos señalado en numerosas resoluciones para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015, y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en la reciente Sentencia de 21 de septiembre de 2017) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la STS de 26 de abril de 2017 resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción ' iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: ü la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, ü la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, ü el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, ü asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos Pues bien siguiendo dichos parámetros debemos tener presentes los siguientes aspectos, que son los que determinan el cálculo de la indemnización por daños morales: a.- no cabe hablar de deuda cierta vencida y exigible en la primera inclusión efectuada a instancia de la entidad Orange Espagne, S.A.U., en el fichero Asnef por una deuda de 160 euros.

b.- No se dio cumplimiento al requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos, ni en el caso de le primera inclusión -los requerimientos efectuados por la entidad Intrum Justitia Ibérica, S.A.U., se hacen cuando ya estaba incluido en registro Asnef y no se ajustan al los requisitos del requerimiento-, ni en el de la segunda llevado a cabo el 19 de febrero de 2016, esta vez por la cantidad facturada.

c.- , por lo que se refiere al tiempo al demandante se le incluyó en el fichero Asnef-Equifax consta incluido entre el 10 de julio de 2015 al 5 de enero de 2017, por una deuda por importe de 160 euros, y una segunda inclusión por importe de una deuda de 140,07 euros entre 19 de febrero de 2016 y 5 de enero de 2017, es decir un periodo de 17 y de casi 11 meses respectivamente.

d. - no se ha aportado prueba de la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado.

e.- por lo que respecta a las gestiones realizadas por el actor solicitó la cancelación en el fichero Asnef- Equifax en fecha 25 de abril de 2016, si bien la demandada no procedió a la cancelación de las inclusiones hasta el 5 de enero de 2017 una vez interpuesta la presente demanda.

Por todo ello, no pueden compartirse las razones invocadas en su recurso por la entidad Orange Espagna, S.L.U., al objeto de disminuir el importe indemnizatorio puesto que como hemos señalado que la deuda incluida se ha considerado controvertida al menos respecto a la primera inclusión, se produjo un claro incumplimiento del requisito del requerimiento previo a la inclusión, la actora estuvo incluido en un fichero durante un periodo cercano al añao y medio y de casi un años respectivamente y en base al criterio establecido por el Tribunal Supremo en otros supuestos similares así en la STS de 18 de febrero de 2015, antes citada, eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros, la STS de 12 de mayo de 2015 se fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento, esta Sala considera ponderada a los criterios expuestos la indemnización fijada en la Sentencia de instancia, lo que conduce la desestimación del recurso formulado por la representación de la entidad Orange Espagna, S.L.U.-

CUARTO.- Al desestimarse el presente recurso formulado por la representación de la entidad Orange Espagna, S.L.U., las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).-.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la Sentencia dictada con fecha 27 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón en autos de Derecho al Honor, Intimidad e Imagen 724 /2016 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas causadas en esta instancia a los apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.