Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 693/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 693/2018 -A
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 679/2017
Parte recurrente/Solicitante: Candelaria
Procurador/a: Eugeni Teixido Gou
Abogado/a: JOSE RAMON SOGAS
Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL, Ambrosio
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Montse Mirabet Cucala
SENTENCIA Nº 43/2019
Magistrados:
Don Francisco Javier Pereda Gámez
Doña Margarita B. Noblejas Negrillo
Doña Ana Mª García Esquius (Ponente)
Barcelona, 21 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de junio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 679/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEugeni Teixido Gou, en nombre y representación de Candelaria contra sentencia de fecha 23/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jesús Sanz López, en nombre y representación de MINISTERIO FISCAL, Ambrosio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas entre las partes: -La disolución por divorcio del vínculo matrimonial que les ligaba.- Guarda y custodia exclusiva de la menor a favor de la madre sin perjuicio del ejercicio conjunto de la potestad parental. Estancias del padre con la menor:-Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, recogiendo y reintegrando a la menor del domicilio materno.Las vacaciones escolares de Navidad se dividirá en dos periodos, el primero de ellos abarcará desde el día 22 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas. El segundo periodo abarcará desde el día 31 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el 6 de enero a las 20:00 horas. El padre disfrutará de la compañía de la menor el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, y viceversa en el caso de la madre.Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirá en dos periodos, el primero abarcará desde el inicio de las vacaciones hasta el jueves de Semana Santa a las 20:00 horas, y el segundo periodo abarcará desde ese momento hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas. El padre disfrutará de la compañía de la menor el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y viceversa respecto de la madre. Las vacaciones escolares de verano, comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en las siguientes quincenas:Del 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas. Del 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas. Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas. Desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.El padre disfrutará de la compañía de su hija durante las primeras quincenas de cada mes en los años pares y las segundas en los impares, y viceversa respecto de la madre. En los extremos no descritos expresamente la entrega y recogida de la menor se realizará por el padre en el domicilio materno Todo el régimen de visitas se entiende impuesto siempre y cuando los progenitores no lleguen a un acuerdo distinto.- El padre abonará a la madre una pensión de alimentos de 165 euros mensuales.

Se efectuará en doce mensualidades, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que la esposa designe, que será actualizada anualmente según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Desde el momento del cese de la atribución de uso del domicilio familiar a la esposa y la hija, la pensión de alimentos que deberá satisfacer el padre se incrementará a 330 euros mensuales. -Los gastos extraordinarios se satisfarán al 40% por el padre y al 60% por la madre.- Se atribuye el uso de la vivienda a la madre y a la hija hasta la disolución del condominio.- Acuerdo la disolución de la copropiedad que los esposos mantienen sobre la que fuera la vivienda familiar. La cuota del préstamo hipotecario se satisfará según el título, la actora abonará los gastos de la vivienda a los que se refiere el artículo 233-13 CCCat mientras dure el uso aquí atribuido. Las partes pueden proceder a la venta de la vivienda a un tercero o interesar la adjudicación de la totalidad de la vivienda, abonando a la otra parte la mitad del precio en que se tase. -No ha lugar a la atribución del uso de los vehículos de los cónyuges. -Sin condena en costas'

TERCERO. - El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye motivo del recurso de apelación formulada por la Sra. Candelaria la medida referida a la atribución del derecho el uso de la vivienda que la apelante reclama para sí y hasta que se proceda a la venta del inmueble. Estima la recurrente que el interés de la menor que con ello convive exige que deba prolongarse el uso hasta que la menor adquiera la independencia económica o subsidiariamente, mientras dure la situación de guarda.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, se ha traer a colación que el actual Llibre Segon del CCCat (233-8,3) continua reconociendo como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. )..

En sentencia de 20 de enero de 2015 el TSJC con cita expresa a la doctrina sentada por esta misma Sala en sentencia 27/2009, de 6 de julio , y las que en ella se citan que resulta perfectamente posible que cuando inicialmente el uso del domicilio familiar se atribuía a uno de los cónyuges en función de la existencia de hijos menores, desaparecida tal necesidad debe analizarse la mayor necesidad de vivienda del mismo cónyuge , pues como dice la sentencia del TSJC de 22 de enero de 2018 , la atribución del uso de la vivienda familiar es temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, cuando se mantengan las circunstancias.

En sentencia del TSJC de 15 de marzo de 2018 , se recuerda que desde las STSJC 8/2014, de 3 de febrero y 7/2017, de 16 de febrero , ambas resoluciones referidas a supuestos regulados en el articulo 233-21.1 a ) CCCat , se pueden desprender los siguientes principios para la aplicación de la exclusión de la atribución del uso del domicilio familiar ; a) Uno , tras el cese de la la convivencia marital, si es posible, los inmuebles han de volver al régimen jurídico ordinario que relaciona la disposición del uso con la titularidad del bien; b) El legislador continua teniendo en especial consideración el interés superior del menor i/o la necesidad de protección especial que pueda afectar a uno de los dos excónyuges y c) Para tratar de conciliar los dos principios indicados, el legislador ha previsto que les necesidades habitacionales se puedan satisfacer de otra manera que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges o la cotitularidad a esta finalidad, a fin que los vínculos económicos que se habían creado durante el matrimonio no perduren mas que lo estrictamente indispensable.

Esta atribución del uso debe ser valorada en los términos del artículo 233-20.7 del Codi Civil de Catalunya, que de forma expresa dice que la atribución del uso de la vivienda, si este pertenece en todo o en parte al cónyuge no beneficiario , se ha de ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos a los hijos. Pero el económico no puede ser el único criterio para resolver sobre la limitación temporal, máxime cuando estamos resolviendo sobre las necesidades habitacionales de una hija todavía menor de edad.

En este caso nos encontramos con que el padre tiene unos ingresos salariales inferiores a los de la madre. El Sr. Ambrosio cuenta con un salario de 1.000 euros mensuales como empleado de la empresa DIRECCION000 , mientras que la madre, que trabaja en la DIRECCION001 , tuvo en el ejercicio fiscal 2016 una retribución bruta de 40.724, 18 euros. La vivienda familiar está gravada con préstamo hipotecario cuya cuota mensuales asciende a 923, 35 euros por lo que cada uno debe asumir el pago mensual de 461,68 euros; En cuanto a los gastos de conservación y derivados del uso de la vivienda, en los términos previstos en el art.

233-23 del CCCat , la sentencia se los impone a la beneficiaria del uso, que es lo procedente.

Ahora bien, el Sr. Ambrosio , es propietario en exclusiva de una vivienda, en la misma Calle en que se ubica el domicilio familiar, apenas a unos metros de ésta . Tiene pues garantizada la disponibilidad de una vivienda. Cierto que el Sr. Ambrosio tiene arrendada a tercero su vivienda de la CALLE000 num NUM000 , por una renta mensual de 1.000 euros, lo que comporta que unido al salario percibido por trabajo sus ingresos mensuales sean de 2.000 euros, y que dejará de percibir esta renta en el momento en que se resuelva el arriendo, pero también hemos de poner este dato en relación con el importe de la pensión de alimentos que se fija a favor de la hija, 165 euros mensuales, cantidad de mínimo que compensaría esta diferente situación laboral.

Por otra parte, esta proximidad domiciliaria facilitará de forma evidente la relación personal entre el padre y la hija, hoy comprometida, de manera que las visitas se puedan llevar a cabo de una forma frecuente y fluida o que en cualquier caso , esta cercanía propicie el encuentro.

La menor tiene en estos momentos, tras la ruptura de la convivencia, una mayor necesidad de estabilidad física, por lo que continuar residiendo en el mismo entorno ayuda a normalizar la situación y a tranquilizar y minimizar sus miedos.

La menor ha cumplido 12 años de edad, está en plena fase de crecimiento personal y formación , la vivienda familiar está cerca del centro escolar lo que le permitirá continuar en el mismo y mantener las relaciones sociales habituales .

Es en suma, todo el conjunto de factores concurrentes los que aconsejan que, dado que el padre tiene a su disposición vivienda de su propiedad en que atender a sus necesidades habitacionales y dado que se ha fijado una pensión de alimentos de mínimos y la vivienda de cuyo uso estamos tratando es de copropiedad, se acuerde prolongar el derecho de uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 numero NUM001 a favor de la madre que ostenta la guarda de la menor mientras dure esta situación.



SEGUNDO-.Estimándose parcialmente el recurso y visto los que disponen los artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos: Que.- ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Candelaria , representada por el Procurador Don Eugeni Teixido Gou contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de los de Barcelona, Autos 679/2017 SE REVOCA la referida resolución en el exclusivo particular de ATRIBUIR a la Sra. Candelaria el derecho de uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM001 , NUM002 - NUM003 , de Barcelona, mientras dure la situación de guarda respecto a la hija en común Antonia , CONFIRMANDOSE todos y cada uno de los restantes pronunciamientos, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :