Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 444/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00043/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005350
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000408 /2017
RECURRENTE : Salvador , Saturnino , Sonsoles
Procurador/a : ANA MARIA JABATO DEHESA
Abogado/a : FERNANDO CASTRO PALACIOS
RECURRIDO/A : Teodora
Procurador/a : MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO
Abogado/a : ALEJANDRO SUAREZ ANGULO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 43
En Burgos, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 444 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario 408/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 , sobre luces, vistas y aguas +
indemnización de daños y perjuicios, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-
apelado Dª Teodora , representada por la Procuradora Dª María Carmen Velázquez Pacheco y defendida
por el Letrado D. Alejandro Suarez Angulo y como partes demandadas-apelantes D. Salvador , D. Saturnino

, Dª Sonsoles representados por la Procuradora Dª Ana María Jabato Dehesa y defendidos por el Letrado D.
Fernándo Castro Palacios; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ
DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARÍA CARMEN VELÁZQUEZ PACHECO, en nombre y representación de DOÑA Teodora , contra DON Saturnino , DON Salvador y DOÑA Sonsoles , representados por la Procurador DOÑA ANA MARÍA JABATO DEHESA, debo: Declarar y declaro que la finca de la actora, descrita en el hecho primero de la demanda, y doc. nº 3, 4 y 4 bis de la misma, está libre y exenta de servidumbre de luces y vistas, de la fachada del inmueble de los demandados descrita también en el hecho primero de la demandada. Declarar y declaro que la citada finca de la actora está libre de servidumbre de aguas y vuelo a favor de la propiedad de los demandados. Declarar y declaro que en la fachada del inmueble del demandado que delimita el patio de la finca de la actora, los demandados han abierto una ventana o hueco sin la distancia, tamaño y forma legal. Declarar y declaro que los demandados han instalado un canalón con bajante que evacúa al patio de la actora las aguas de lluvia que caen en cubierta de su inmueble. Condenar y condeno solidariamente a los demandados a pasar por las anteriores declaraciones y a que realicen, a su costa, todas las obras necesarias para el cierre de la ventana o hueco, dejando la pared donde han abierto dicha ventana/hueco en igual estado a antes de abrirla, y para evitar que desde el tejado de su inmueble se evacúe el agua de lluvia sobre el patio de la actora. Condenar y condeno solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de que indemnicen a la actora en la cantidad de 1.796,71 €. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 29 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. La sentencia de primera instancia estima una doble acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de servidumbre vuelo y de desagüe, con el correspondiente pronunciamiento condenatorio al cierre del hueco o ventana abierta en la pared que separa las propiedades de las partes, y retirada de un canalón, y otro pronunciamiento de condena al pago de una indemnización de 1.796,71 € por los daños causados en unos árboles plantados en el patio de la parte actora.

Segundo. El principal argumento defensivo de la parte demandada, que alegó en su contestación y reproduce en esta alzada, es que la propiedad de la parte actora y la propiedad de la parte demandada no son colindantes. Si no son colindantes, en tal caso la ventana no está abierta sobre la propiedad de la parte actora, y el canalón que recoge las aguas del tejado del almacén de la parte demandada tampoco vuela sobre la misma propiedad. En consecuencia, según la parte demandada, ni la apertura de la ventana ni la instalación del canalón son signos constitutivos de creación de ninguna servidumbre. Por el contrario, la parte actora alega que ambas propiedades son colindantes, y que el espacio de terreno al que se abre la ventana y sobre el que vuela el canalón, que la parte demandada considera una calleja pública, es en realidad un patio que forma parte de la vivienda de la parte actora.

En la actualidad el espacio de terreno colindante con la pared en la que se ha abierto la ventana y colocado el canalón, es un espacio de terreno cerrado por sus cuatro lados, que es en realidad patio de la casa de la parte actora, al cual se acede por una puerta trasera. Esto es algo que no se discute, y a pesar de que el espacio de terreno linda con distintas propiedades por cada uno de sus cuatro lados, en realidad la parte actora es la única que tiene acceso a este espacio de terreno. Para comprender por qué, a pesar de lo anterior, la parte demandada sigue diciendo que este espacio de terreno es calleja de uso público, es bueno comparar cual es la situación actual del patio, y cuál era la situación primitiva, cuando el patio no era en realidad un patio, sino que formaba parte de una calleja sitiada entre distintas propiedades privadas.

La situación actual del patio es la que se puede ver en el plano: Sin embargo, en el año 1995 la situación del patio litigioso no era la de un espacio cerrado porque la casa de la parte actora estaba retranqueada respecto de las propiedades con las que aparece en el plano lindando por su lado este. Fue posteriormente, cuando la casa se rehízo por completo, cuando la casa vino a ajustarse a los linderos de las propiedades colindantes, como aparece en el plano supra. Del año 1995 es el siguiente plano que figura en los archivos del Ayuntamiento de Cardeñajimeno: En el plano anterior se puede ver como la casa de la parte actora, que es la que figura grafiada en negro, es más estrecha que la actual, y que el espacio que deja libre a su derecha, que está en blanco, comunica con la calle e incluso discurre por detrás de la casa de la parte actora. De una forma más clara se puede ver en el plano siguiente: La antigua calleja vendría a comunicar la parte delantera de la casa de la actora con su parte trasera.

Se trataba de una calleja particular que comunicaba con la propiedad que figura lindando con la casa del actor por su lado oeste, propiedad de una tal Caridad . De hecho, aunque en la actualidad el patio está cerrado, y a el solo se acceda por la parte trasera de la casa de la actora, el Catastro sigue concediendo el patio a la casa de la CALLE000 NUM000 de doña Caridad .

En cualquier caso, sabido es que el Catastro no sirve para atribuir propiedades, tratándose de un registro administrativo que, en algunos casos, como en este, refleja una situación que no es la actual, pues la citada doña Caridad no tiene al patio el mismo acceso que antes tenía.

En el título de la actora, que es una escritura de 27 de junio de 2011, se hace referencia al patio litigioso, junto con otro patio que también formaba parte de la antigua calleja, y que en la demanda se llama patio delantero para contraponerlo al patio trasero. Así se lee en la escritura que se ' adquiere, una casa en la CALLE001 , Número NUM001 , sita en San Medel, Cardeñajimeno (Burgos). Consta de planta baja, piso y desván y cuenta con un terreno a la entrada . Mide setenta metros cuadrados y linda: Frente, por donde tiene su entrada, terreno de la propia casa, pajar de Emiliano y finca herederos de Estanislao ; derecha entrando y espalda, herederos de Marcelina ; izquierda, calleja. El terreno que cuenta la casa, mide noventa metros cuadrados y linda: Norte, pajar de Emiliano ; Sur, herederos de Estanislao y Faustino ; Este, CALLE001 ; y Oeste, casa de la que forma parte .

Tercero . Conforme a lo anterior la parte actora tiene título de propiedad del patio litigioso, que es la escritura pública de compraventa a don Francisco . Lo cual no quiere decir que sea propietaria, pues si en el año 1995 el patio formaba parte de una calleja, la actora solo puede ser propietaria de dicho espacio de terreno por prescripción adquisitiva o usucapión en caso de que haya completado los plazos que para prescribir establece el Código Civil.

En primer lugar, se trataba de una calleja de uso privado, pues la misma servía solo de entrada a la propiedad de doña Caridad . Luego no hay cuestión sobre la imposibilidad de prescribir un terreno de dominio público, como dice la parte apelante en su recuso.

En segundo lugar, hemos dicho que la actora compra en el año 2011, y su causante, que es don Francisco , compra en el año 2003, estando para entonces construida la nueva casa, y por lo tanto cerrado el espacio de terreno que se usa como patio. En consecuencia, tanto don Francisco como ahora doña Teodora han poseído el espacio de terreno con justo título, que son sus contratos de compraventa, y de una forma pacífica durante más de diez años, que es el período de tiempo necesario para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva ordinaria entre presentes ( artículo 1957 Código Civil ). En cualquier caso, parece que la nueva casa se construyó en el año 1995, por lo que fue entonces cuando el espacio de terreno dejó de ser calleja, hace más de veinte años.

Por todo lo anterior la actora es la actual propietaria del espacio de terreno conocido como patio trasero.

Cuarto. Lo anterior no quiere decir que deba prosperar necesariamente la acción negatoria. No podría prosperar, a pesar de ser la propietaria, si los demandados tuvieran un derecho de servidumbre de luces y vistas o de desagüe. Ciertamente sobre esta posible titularidad de un derecho de servidumbre la parte demandada no ha hecho hincapié en sus escritos de alegaciones, pero si no lo ha hecho ha sido porque, habiendo negado la propiedad de la actora sobre el patio, no tenía necesidad de invocar un inexistente derecho de servidumbre sobre un terreno supuestamente público.

Según la parte demandada la ventana que ha abierto recientemente ya estaba abierta cuando el espacio era calleja, y lo único que ha hecho ha sido volver a abrirla en el mismo lugar. Algunos de los testigos propuestos por la parte demandada han afirmado que en el mismo lugar había una ventana.

Ahora bien, aunque hubiera una ventana en el mismo lugar cuando el espacio de terreno era una calleja, ya no la había cuando don Francisco compró en el año 2003. Este último dice que para entonces la pared en la que se ha abierto la ventana era una pared blanca y lisa toda ella, sin que haya motivos para pensar que no era así. Todo ello lleva a pensar que la ventana solo pudo estar abierta cuando el espacio de terreno era una calleja, por lo que no podía haber servidumbre de luces y vistas si la ventana no estaba abierta en un espacio privado. En cualquier caso, cerrada la ventana hace ahora más de veinte años, se habría perdido el posible derecho de servidumbre por el transcurso del tiempo ( artículo 546.2 CC ).

Es distinta la servidumbre de desagüe. Tal y como se ve en las fotografías el tejado del almacén de la parte demandada siempre ha vertido aguas hacia el patio trasero, y lo que esta ha hecho recientemente es recoger las aguas en un canalón que discurre a lo largo de toda la fila de tejas y verterlas por una bajante a una esquina del mismo patio. En este caso la servidumbre de desagüe ha existido siempre. Por lo menos durante los últimos veinte años el tejado del almacén de los demandados ha estado vertiendo aguas al patio de la casa de la demandante, y la servidumbre de desagüe se ha adquirido, como continua y aparente que es, por el transcurso de veinte años del artículo 537 CC . La instalación de un canalón no ha hecho sino mejorar la servidumbre, pues siempre es mejor sufrir el desagüe de las aguas pluviales en un solo punto que a lo largo de toda la pared. Por lo tanto, si la parte actora, y con anterioridad su causante, han adquirido por el trascurso del tiempo la propiedad el espacio de terreno configurado como patio trasero, también a parte demandada ha adquirido por el mismo transcurso del tiempo el derecho de servidumbre de vertiente de tejado sobre el mismo patio.

Lo anterior debe conducir a desestimar la acción negatoria de servidumbre de aguas y de vuelo y la condena a la retirada del canalón.

Quinto. Finalmente, la sentencia debe confirmarse en cuanto a la condena a la indemnización de daños y perjuicios. La sentencia condena a la parte demandada al pago de las cantidades de 1.127 € por la reposición del solado del patio, que resultó dañado con la caída de los cascotes el día que se abrió la ventana, y a 668,99 euros por la reposición de las tuyas que se cortaron cuando la parte demandada acometió las obras, bien las de apertura de la ventana bien las de colocación del canalón. Aunque tuviera derecho a la instalación de este último, la obra debió hacerse sin causar daños en la propiedad colindante. Se trata de daños que han sido objeto de inspección y valoración pericial, por lo que debe estarse al dictamen pericial.

Sexto. Al estimarse en parte la demanda y el recurso no se hace imposición de costas en ambas instancias ( artículos 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana María Jabato Dehesa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Burgos en los autos de juicio ordinario 408/2017, y con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por doña Teodora contra don Salvador , doña Sonsoles y don Saturnino , con los siguientes pronunciamientos: 1) Se declara que la finca de la actora, sita en San Medel, municipio Cardeñajimeno (Burgos), CALLE001 nº NUM002 , referencia catastral NUM003 está libre y exenta de servidumbre de luces y vistas, de la fachada del inmueble de los demandados descrita también en el hecho primero de la demandada.

2) Se declara que en la fachada del inmueble del demandado que delimita el patio de la finca de la actora, los demandados han abierto una ventana o hueco sin la distancia, tamaño y forma legal 3) Se condena solidariamente a los demandados a pasar por las anteriores declaraciones y a que realicen, a su costa, todas las obras necesarias para el cierre de la ventana o hueco, dejando la pared donde han abierto dicha ventana/hueco en igual estado a antes de abrirla.

4) Se condena solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 1.796,71 €.

5) Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.