Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 411/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00043/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15059 41 1 2018 0000017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de ORDES
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000008 /2018
Recurrente: Jesús Carlos , Reyes
Procurador: MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS,
Abogado: ,
Recurrido: Juan Ramón
Procurador: LAURA SANCHEZ MILLAN
Abogado: JUAN CARLOS CASTRO POMBO
S E N T E N C I A
Nº 43/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a trece de febrero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000008 /2018, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de ORDES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000411 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, Jesús Carlos ,
Reyes , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS, asistido por
el Abogado D. MANUEL ASTRAY MARIÑO y como parte demandante-apelada, Juan Ramón , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LAURA SANCHEZ MILLAN, asistido por el Abogado D. JUAN
CARLOS CASTRO POMBO, sobre TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN- RECOBRAR/RETENER LA
POSESIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORDES se dictó resolución con fecha 03-07-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda presentada por la representación de Don Juan Ramón , en el concepto en el que acciona, contra Don Jesús Carlos y Doña Reyes 1. debo declarar y declaro la existencia de despojo posesorio al demandante sobre el camino que da acceso a las fincas relacionadas en el hecho primero, según se refleja en la demanda y en el informe pericial que se acompaña, y haber lugar a recobrar la posesión del referido paso instada por el demandante, en el concepto en que acciona, mandando mantenerle en dicha posesión; 2. y, en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a respetar y reponer al demandante en su posesión, a realizar cuanto sea necesario para ello, y en particular a retirar la viga o columna atravesada en el camino a que se hace referencia en la demanda, así como cualquier otro obstáculo que impida, obstaculice o dificulte al paso por el mismo, a pie, con ganados y con vehículos agrícolas para el servicio de las fincas del actor, reponiendo las cosas al ser y estado que tenían antes de haber realizado dichos actos de despojo; 3. y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, y a que en lo sucesivo se abstengan de inquietar y perturbar en modo alguno al demandante en la pacífica posesión que ejerce sobre el camino que da acceso a las fincas relacionadas en el hecho primero de la demanda.

Se imponen las costas procesales a las partes demandadas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LOS DEMANDADOS se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y
PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de recuperación posesoria y subsidiaria de retener, que es ejercitada por el actor D. Juan Ramón contra los demandados D. Jesús Carlos y Dª Reyes , directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial, que restituyese al demandante, en el paso del que sostiene haber sido despojado, por colocación de una viga o bloque de hormigón, que le impide el acceso a las fincas de su titularidad, números NUM000 , NUM001 y NUM002 del plano presentado con el escrito rector del proceso.

La parte demandada no niega la titularidad de las fincas del demandante, tampoco la colocación de la viga, sino que sostiene la existencia de una cuestión prejudicial civil o, en su caso, la concurrencia de una excepción de litispendencia, al hallarse en trámite un proceso de juicio ordinario 15/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ordes, en el que se ejercita contra el actor una acción negatoria de servidumbre sobre el paso litigioso, al tiempo que impugna la cuantía del procedimiento, afirmando además que el litigioso es un paso ocasional y meramente tolerado ( art. 444 del CC), así como que el actor cuenta con otros accesos alternativos para llegar a sus fincas.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia estimatoria de la demanda, contra la que se formuló el presente recurso de apelación, el cual no ha de ser estimado, reproduciéndose los atinados argumentos de la sentencia apelada, que este Tribunal hace propios.



SEGUNDO: De la naturaleza jurídica de los procedimientos interdictales o de protección sumaria de la posesión y su ámbito de aplicación.- Como es sabido, y así lo venimos indicando en nuestras sentencias de 18 de marzo de 2009, 26 de abril de 2010, 1 de marzo de 2012 y 23 de octubre de 2013 entre otras, las acciones interdictales, hoy denominadas acciones de tutela sumaria de la posesión, lo que pretenden es la protección de la misma como hecho, es decir como realidad física constatable, por mor de la cual una persona detenta o posee una cosa, al ser tal posesión apariencia de buen derecho; pues, según la doctrina de la normalidad, quien disfruta de algo lo hace con fundamento en un título habilitante, siendo lo excepcional o anómalo la utilización o gestión de bienes o derechos sin causa justificativa. Esa situación fáctica debe ser además legalmente mantenida y protegida, a los efectos de evitar que los ciudadanos, tomándose la justicia por su mano y sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, pongan fin a una situación consolidada de tal clase, mediante la imposición de lo que unilateralmente consideran como justo.

En el supuesto que nos ocupa impedir el paso por la finca de los demandados, mediante la colocación de una viga o columna de hormigón, de la forma que los demandados consideraban subjetivamente procedente, constituye el despojo posesorio, que originó la inmediata reacción del actor, mediante el envío de una carta certificada, presentación de una papeleta de conciliación y ulterior ejercicio de acciones judiciales.

Es clara la dicción del art. 446 del Código Civil, cuando norma que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella deberá de ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establecen, que no son otros que las acciones interdictales.

Ahora bien, es igualmente preciso señalar que el ámbito propio y específico de legítima actuación de tales acciones se circunscribe exclusivamente al hecho posesorio actual, sin que quepa, en su reducido ámbito, abordar cuestiones relativas a la propiedad o las derivadas de la colisión de los títulos esgrimidos por los litigantes, por ello la sentencia que se dicta en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447 de la LEC).

En efecto, como ha señalado la jurisprudencia las sentencias dictadas en estos juicios sumarios producen únicamente el efecto de cosa juzgada formal, mas no material (vid. entre otras las SSTS 9 de abril de 1963, 10 de julio de 1985, 23 de octubre de 1989 y 27 de septiembre de 1993 entre otras), quedando, en consecuencia, siempre abierta la vía del declarativo correspondiente, para que las partes discutan sobre la propiedad o posesión definitiva, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos.

En este sentido, y como síntesis de lo afirmado, podemos citar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979, cuando afirma que el ámbito de estos procesos 'viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo donde podrán ser estudiados'.

O más recientemente la STS de 30 de septiembre de 2005 proclama que: 'la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad'.



TERCERO: De la improcedencia de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y de la excepción de litispendencia.- Deviene absolutamente improcedente alegar la existencia de una cuestión prejudicial civil, que sólo procede cuando 'para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil' ( art.

43 de la LEC).

Ello es así, dada la naturaleza antes expuesta de los procedimientos interdictales, circunscritos a juzgar el hecho posesorio, sin que, por lo tanto, sea necesario determinar, como condicionante de la decisión a adoptar, si el demandante tiene o no derecho al paso, -pronunciamiento propio del juicio ordinario deducido por los demandados, en el que ejercitaron una acción negatoria de servidumbre de paso-, sino únicamente si posee la cosa o el derecho. De ahí, insistimos, que la sentencia en esta clase de procedimientos especiales no produzca excepción de cosa juzgada.

De igual forma, tampoco concurre la excepción de litispendencia. La STS de 12 de marzo de 2012 nos dice cuáles son los requisitos exigidos para que pueda entenderse, que concurre tal excepción: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

En iguales términos, se manifiesta la STS 706/2007, de 11 junio, que con referencia a la STS de 9 de marzo de 2000 proclama que: 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior', Por su parte, las SSTS de 31 de junio de 1990 y 2 de noviembre de 1999 proclaman que la litispendencia: '. . . es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir'.

Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998, con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: 'Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( SSTS de 17-5-1975, 22-6- 1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( SSTS 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995)'.

La STS 942/2011, de 29 diciembre insiste en tal doctrina al señalar, por su parte, que '(...) nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio)'.

En fin, la STS 11 de diciembre de 2012 justifica la razón de ser de la excepción en 'evitar que se adopten pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que sería incompatible con el principio de seguridad jurídica que integra la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española'.

De igual manera más recientemente podemos citar la STS 9 de enero de 2013.

En el caso presente, si bien concurre la identidad subjetiva entre los litigantes, no sucede lo propio con la identidad objetiva; pues nos hallamos ante acciones asaz diferentes; por un lado, una acción sumaria de protección posesoria, en la que sólo se juzga el hecho posesorio y el despojo sufrido, y, por otro, una acción declarativa de inexistencia del derecho de paso -acción negatoria de servidumbre-, sin que la sentencia que se dicte, en el primero de los mentados procedimientos, produzca excepción de cosa juzgada en el segundo, como expresamente señala el art. 447 de la LEC; por lo que tal causal de apelación habrá de ser desestimado de plano, por su nula cobertura y consistencia legal.



CUARTO: De los requisitos para el ejercicio exitoso de una acción de protección sumaria de la posesión frente a un despojo.- El actual art. 250.1.4º de la LEC 1/2000 se refiere a las acciones que 'pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute', objeto que limita las posibilidades de alegación y prueba de las partes, que quedan de esta manera circunscritas estrictamente al hecho posesorio, por aplicación del art. 281.1 de dicho texto legal, conforme al cual la 'prueba tendrá por objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso'.

Como señalábamos en nuestras sentencias de 2 de noviembre de 2006, 14 de marzo, 21 de junio, 12 de noviembre de 2007, 18 de marzo de 2009, 26 de abril de 2010, 1 de marzo de 2012 y 23 de octubre de 2013, los presupuestos de prosperabilidad de las acciones de esta clase vienen condicionados a que el actor ostente una posesión ad interdicta, que se hubiese promovido el proceso dentro del plazo de un año ( art.

439.1 LEC) y que el actor fuera privado de su posesión por un acto de despojo.

El despojo deberá consistir en una modificación de un status posesorio previo, impuesto unilateralmente al interdictante, al margen de un pronunciamiento judicial legitimador del mismo.

En cuanto a la posesión real del interdictante, sobre el paso litigioso, se reconoce por los demandados, ya no sólo, al contestar a la demanda, sino también en el interrogatorio llevado a efecto, en el acto del juicio, de D. Jesús Carlos , al que le es de aplicación el art. 316.1 de la LEC, el cual admitió que el demandante venía pasando por el lugar desde hacía unos 10 años, que 'comenzó a hacerlo al principio poco a poco y al final ...', añadiendo que podría tener acceso a las fincas por lo suyo; lo que resulta, a los efectos de este procedimiento, indiferente, pues en su ámbito lo único que se enjuicia es si el actor pasaba por el lugar y si fue despojado del paso, que venía disfrutando, como así sucedió. Igualmente la testifical, correctamente examinada en la sentencia apelada, acredita el indispensable hecho posesorio.

En definitiva, en la tesitura expuesta, el demandado no está legitimado para imponer el cierre de su finca, sin dirimir previamente sus diferencias con la parte demandante, acudiendo a las vías de hecho, por lo que se ha de solventar la cuestión litigiosa por la vía del juicio declarativo correspondiente.



QUINTO: Los actos meramente tolerados.- Los actos meramente tolerados, a los que se refiere el art. 444 del CC, son manifestación de una simple benevolencia o condescendencia del titular, que por relaciones de familia, buena vecindad o amistad, permite el hecho posesorio ajeno. Ahora bien, difícilmente se concilian con una posesión en el tiempo de, al menos, más de 10 años, puesto que la misma constituye un hecho posesorio incompatible con la mera condescendía puntual para adquirir connotaciones de significación jurídica, al menos como manifestación de una posesión ad interdicta.

Como señalábamos en nuestras sentencias de 8 de marzo de 2012, 30 de enero de 2013 y 4 de febrero de 2015, no cabe considerar que toda situación fáctica, prolongada en el tiempo, consista siempre en un inocuo acto meramente tolerado, carente como tal de significación jurídica, sino que, por el contrario, es susceptible de ser manifestación de una vinculante declaración de voluntad, necesaria para la legítima constitución del gravamen, para lo cual debe analizarse el conjunto de los elementos de juicio obrantes en las actuaciones, por si puede conformar la expresión externa de un título constitutivo, que haya dado origen a una pretérita constitución del gravamen merecedora como tal de respeto jurídico; cuestión que, en cualquier caso, es ajena a la presente contienda como hemos explicado hasta la saciedad y como muy bien indica la sentencia apelada.

Por último, aunque la posesión en concepto de dueño no sólo es predicable de la propiedad, sino también de los otros derechos reales como la servidumbre, la misma no es necesaria para obtener la protección interdictal.



SEXTO: Inadecuaciòn del procedimiento por razón de la cuantía.- La improcedencia de la tal motivo de oposición de naturaleza procesal proviene de lo normado en el art.

255.1 de la LEC, según el cual: 'El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'.

Pues bien, en este caso, el procedimiento se tramita por razón de la materia por la vía del juicio verbal, con independencia por lo tanto de su cuantía ( art. 250.1.4º de la LEC), y contra la sentencia dictada, por parte de este Tribunal, procede recurso de casación por interés casacional, con independencia de nuevo la cuantía que se asigne al procedimiento ( art. 477.3 LEC), sin perjuicio de que, en su caso, se tuviera en cuenta tal circunstancia, cuando se proceda a la tasación de costas.

SÉPTIMO: Las costas y el depósito.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la LEC la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.

También procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ordes, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal, en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución, y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.