Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1089/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0000098
Recurso de Apelación 1089/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 52/2016
APELANTE: D. Herminio
PROCURADORA: Dña. YOLANDA LÓPEZ MUÑOZ
IMPUGNANTE: Dña. Enma
PROCURADORA: Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 18 de enero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 52/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Herminio , representado por la Procuradora doña Yolanda López Muñoz.
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Enma , representada por la Procuradora doña
Silvia de la Fuente Bravo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el/la Procurador/a D./Dña. Yolanda López Muñoz, en nombre y representación de Don Herminio contra Doña Enma , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas el sentencia de fecha 25 de octubre de 2010 , dictada en los autos de divorcio 876/2010, en los términos siguientes: Fijar la pensión de alimentos que Don Herminio debe abonar a favor de la menor Montserrat en 175 euros mensuales, manteniéndose el resto de las determinaciones relativas a la forma de pago y actualización.

Asimismo, estimando íntegramente la reconvención formulada por el/la Procurador/a D./Dña. Silvia de la Fuente Bravo, en nombre y representación de Doña Enma contra Don Herminio , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas el sentencia de fecha 25 de octubre de 2010 , dictada en los autos de divorcio 876/2010, en los términos siguientes: Acordar el levantamiento de la prohibición de salida del territorio español de la menor Montserrat , hija de D. Herminio , con DNI NUM000 y de Dª Enma , con NIE NUM001 , nacida en Madrid el NUM002 de 2009.

Acordar el levantamiento de la prohibición de expedición de pasaporte de la menor Montserrat , hija de D. Herminio , con DNI NUM000 y de Dª Enma , con NIE NUM001 , nacida en Madrid el NUM002 de 2009.

Se acuerda el mantenimiento del resto de las medidas y prevenciones acordadas en la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010 , en todo lo que no haya sido expresamente modificado en la presente resolución.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días a contar desde su notificación, previa consignación de la cantidad exigida legalmente para recurrir.

Se advierte que de conformidad con la D. ad. 15ª de la Ley orgánica del poder judicial -introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre-, salvo las excepciones contempladas en dicha norma la interposición del recurso indicado requiere constituir previamente un depósito por importe de 50 euros, ingresando dicha cantidad en la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander, con la clave correspondiente a este expediente: 1683-0000-00-0052- 16. Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá hacerse a la cuenta con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario 'Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000 ', y en el campo observaciones o concepto los siguientes dígitos: 1683-0000-00-0052-16. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no haya sido constituído.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte apelante don Herminio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Enma , escrito de oposición e impugnación del que se dio traslado a la parte apelante; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Herminio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de noviembre de 2016, que estima parcialmente la demanda de modificación de relaciones paterno filiales, y acuerda la modificación de la medidas establecida en la sentencia de 25 de octubre de 2010 , fijando una pensión de alimentos para la menor Montserrat de 175 € con cargo al padre, y estima íntegramente la reconvención y acuerda el levantamiento de la prohibición de salida del territorio nacional de la menor, y de la prohibición de expedición de pasaporte de la menor Montserrat ; manteniendo las restantes medidas acordadas en la sentencia firme de divorcio de 25-10-2010 , recaída en los autos nº 876/10, y confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 22ª de Madrid de fecha 5-12-2013 en el rollo 44/2012, sin hacer imposición de costas.

Se impugnan las medidas de no modificación de la custodia, pensión de alimentos, y la pretensión subsidiaria de no estimarse lo anterior de no modificar la pensión de alimentos fijada en la sentencia. Se alegan como motivos del recurso: primero , considerar infringidos las normas y garantías procesales, contenidas en el art. 24 de la CE ; segundo , error en la valoración de la prueba, en relación con la situación del padre; tercero , falta de motivación y pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes; cuarto , error en la apreciación de la prueba practicada en relación con la medida de custodia. Solicita que se dicte sentencia que revoque parcialmente la sentencia dictada y otorgue la custodia compartida de la menor sin fijación de pensión de alimentos con cargo al padre y subsidiariamente se fije la pensión alimenticia con cargo al padre en 175 € tal y como se acordó; y se mantenga las medidas relativas a la prohibición de salida del territorio nacional de la menor, y de la prohibición de expedición de pasaporte de la menor Montserrat . Todo ello con la condena en costas en ambas instancias de la contraparte.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recuso e interesan en beneficio de la menor, la desestimación del recurso por entender que no existe causa que justifique la modificación de medidas y que en su día se tuvieron en cuenta, por lo que solicita la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La sentencia de instancia solo recoge la normativa legal procesal del art. 775 LEC , pero no se debe de obviar la importante modificación surgida en el ámbito sustantivo, por la disposición final 1.23 de la Ley 15/2015, de 2 de julio , BOE A2015 7391, en vigor a partir del 23-7-2015. Si contempla la sentencia la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial de las modificaciones de medidas, que damos por reproducida, pero que ha de completarse con la normativa anteriormente citada referente a '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges '.



TERCERO. - Infracción de las normas y garantías procesales, contenidas en el art. 24 de la CE .

Se hace por la parte recurrente una referencia genérica a los artículos 14 , 24.1 , 120.3 de la CE ; 218 , 270.1.1 , 770.4 y 775 de la LEC , 90, 91, 92, 93, 96, 100, 142, 146 y doctrina del Tribunal Supremo sobre custodia compartida, y concluye que se le ha causado indefensión. En el motivo del recurso no se concreta nada más, ni se alega en que se han infringido cada una de las normas citadas, e incluso se hace referencia artículos que no son aplicables, como el 96 cuando no se discute ninguna medida en relación con la vivienda familiar. Mas parece una atribución genérica, sin perjuicio de que en posteriores motivos concrete alguna infracción o su valoración distinta de diversas pruebas.

No obstante lo anterior, examinadas las actuaciones, se ha de concluir que no se aprecia que se haya generado ninguna indefensión a la parte recurrente formal ni material, ni que exista infracción de normas sustantivas ni de normas procesales, tampoco existe una contradicción interna en la sentencia ni entre los fundamentos y el fallo de la misma, ni una falta de motivación de la sentencia, en definitiva, y sin perjuicio de valorar por esta Sala las medidas acordadas, se ha de concluir que la sentencia ha respetado el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo tercero de los enunciados, es simplemente una relación de los pronunciamientos que se impugnan, no tratándose de un verdadero motivo de recurso.

El primero y el tercer motivo, por su contenido, del recurso deben decaer.



CUARTO.- Falta de motivación y contradicción en la sentencia En el motivo cuarto del recurso (tercero en realidad) se alega falta de motivación, de pronunciamiento sobre todas las pretensiones de las partes, y contradicción en la sentencia entre los Fundamentos Tercero y Quinto de la sentencia. Tras enunciar el art. 218 de la LEC , la parte estima que en la sentencia hay una absoluta falta de motivación, aunque no concreta que medida no ha tenido respuesta.

En cuanto a la falta de motivación, hemos de recordar de conformidad con la jurisprudencia del TC y del TS, que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado aidentificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'.

Además la motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y también es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 -6- 2009, 13 -7- 2012, 10-12-2012 , entre otras).

La sentencia que nos ocupa, sin perjuicio de su mayor o menor contenido, da respuesta a las peticiones del padre, y a las de la madre en la reconvención, así desestima la custodia compartida, modifica la pensión alimenticia reduciéndola, que el padre debe abonar a la hija menor, mantiene las restantes medidas acordadas en la sentencia que se pretende modifica, y da respuesta motivada al levantamiento de la prohibición de salida del territorio nacional de la menor, y de la prohibición de expedición de pasaporte de la menor Montserrat ; en consecuencia no se aprecia falta de motivación, al haber cumplido con el derecho a obtener del órgano judicial una respuesta a las pretensiones planteadas contestado a las medidas interesadas, y además permite su valoración y control de las mismas en la segunda instancia, sin que tenga que entrar en contestar aquellas consecuencias que se pudieran derivar de una medida, cuando esta se ha denegado.

Respecto de la contradicción aludida entre los fundamentos tercero y quinto de la sentencia, simplemente decir, que la sentencia no aprecia modificación de circunstancias en cuanto a la medida solicitada por el padre en relación con el cambio de modalidad de la custodia, si en cuanto a la reducción de la pensión alimenticia, y también lo aprecia en cuanto a las solicitadas en la reconvención, lo cual es perfectamente válido, por tratarse de medidas distintas, no existiendo ninguna contradicción interna ni incoherencia notoria en los citados fundamentos jurídicos de la sentencia, ni entre estos y el fallo de la sentencia, debiendo decaer la contradicción aludida.

El motivo del recurso debe desestimarse.



QUINTO .- Error en la valoración de la prueba.

En los motivos segundo y quinto, se considera que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba, en relación con la situación del padre y la desestimación de la pretensión principal de modificación del régimen de custodia.

Con carácter general, hemos de destacar que las medidas de guarda y custodia, de régimen de estancias y relaciones de un hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes, por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, porque no se debe de olvidar que los progenitores tienen la preferencia de llegar acuerdos sobre su hijo, en especial en la modalidad de custodia, en régimen de visitas, estancias y comunicaciones; estableciéndose judicialmente en la sentencia para los supuestos en que no existe acuerdo, y en todo caso partiendo de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de sentencias anteriores, como también de las posteriores que aplican la nueva normativa ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, 21 julio ; 641/2011, 27 de septiembre ; 167/2015 18 marzo ; de 11-4-2018 , 18-4-2018 , 25-4-2018 , entre otras de los últimos años). También son relevantes los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales.

En el presente supuesto, examinada las actuaciones, toda la prueba obrante, y visionado el juicio, aunque sin solución de continuidad, esta Sala considera acreditados los siguientes hechos de especial relevancia para resolver sobre la modificación interesada de cambio a una custodia compartida.

1º Las partes tienen una hija menor de edad Montserrat , nacida el NUM002 -2009, tenía 6 cuando se dictó sentencia y 8 años de edad en la actualidad.

2º En sentencia firme de divorcio de 25-10-2010 , recaída en los autos nº 876/10, y confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 22ª de Madrid, de fecha 5-12-2013 en el rollo 44/2012, se acordaron las medidas en relación con la hija menor, otorgando la custodia a la madre, una pensión de alimentos de 350 € mensuales, para la menor, con cargo al padre, y un régimen de visitas, vacaciones y comunicación de la menor con el padre.

3º Se solicita modificación de medidas y aunque en el mismo se hace referencia al art. 156 del CC y al procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el fondo del asunto se alegan los arts. 90 y 91 del CC y 775 LEC . Y en el Suplico se pide la modificación de medidas, no viene acompañado de una solicitud de carácter provisional de modificación de medidas. Se tramita como procedimiento de modificación de medidas contenciosa, Decreto de 19 de enero de 216, que no es recurrido por la parte actora. Los motivos alegados por la actora son la edad de la menor 6 años al tiempo de solicitarlo, que el padre se encuentra en el paro desde 2015, se han reducido sus recursos económicos, el padre dispone del mismo tiempo para estar con la menor, y desea pasar más tiempo en su compañía.

4º Se contesta a la demanda y formula demanda reconvencional.

5º Se ha cumplido adecuadamente la custodia por la madre y el régimen de visitas del padre fijado en la sentencia, de fines de semana alternos del viernes al lunes por la mañana y dos tarde semanales, con pernocta, que no puede confundirse, de ningún modo, con una modalidad de custodia compartida, además de festivos, puentes unidos y de la mitad de los periodos vacacionales.

6º Se alega que el padre se dio de baja como autónomo el 31-12-2013, y posteriormente en 2015.

7º La madre en el año 2015 obtuvo unas retribuciones integras de 9.378,11€, trabaja en Kensington Language Centre, el líquido mensual en el año 2016, era entre 860 y de 857 €. Vive de alquiler abonando una renta de 350 € mensuales. No ha percibido ninguna cantidad de prestación ni subsidio por desempleo en los años 2014, 2015 ni 2016.

8º La menor acude al colegio DIRECCION001 , abonándose los conceptos de orientación escolar y seguro, por actividades complementarias 125€ mensuales, y comedor 125€ mensuales, teniendo que utilizar ruta algunos días, en el curso de 2016 obtuvo beca del comedor descontándose 65,52 €, también ha acudido a la Escuela de música, abonándose cada dos meses 123 €.

9º La madre ha obtenido autorización de residencia de larga duración, en España el 5 de junio de 2015, tiene pasaporte estadounidense.

10º El padre causó baja el 1-8-2015 como autónomo, anteriormente ha estado en el mismo régimen desde el 1-4-2005 al 30-11-2005, y desde el 1-4-2006 al 31-12-2013, alternando con periodos de prestación por desempleo. En el año 2015 obtuvo unas retribuciones dinerarias de 3.000,00€ y por actividades económicas en estimación directa 7.500 €. Se aportan copia de la declaración de la renta de 2014 y 2015. Figura como portavoz del partido de la ciudadanía en la Alcaldía de Madrid, distrito de DIRECCION002 , percibiendo una indemnización por ello, no retribución.

La parte recurrente considera que se ha infringido la doctrina y jurisprudencia del TS, en relación con la medida de custodia compartida, en los gastos de la hija menor, y en el uso de la vivienda familiar.

Esta Sala, examinadas todas las actuaciones, ha visionada la vista, aunque sin solución de continuidad valorada toda la prueba practicada en ella y obrante en autos, no considera que se hayan modificado las circunstancias, ni que el interés de la menor exija un cambio de custodia Estamos de acuerdo en los requisitos de la custodia compartida, recogidos en las sentencia ( STS de fecha 24 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial, que recoge los criterios para su concesión, ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 . La STS de 25 de noviembre de 2011 , declara como doctrina jurisprudencial: "'la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores convivencia, que además en este caso le evitara situaciones confusas en su lealtad a los dos progenitores, en las ventajas que supone la custodia compartida para los menores; pero en el presente supuesto nada se acredita por la parte actora de que exista una modificación de las circunstancias, ni que sea lo más beneficioso para la hija menor, apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, la referencia de la parte actora se centra únicamente en la edad de la menor y en que el padre se encuentra en el paro y sus recursos se han visto reducidos, con ello no se debe dar lugar a una modificación de medidas.

En consecuencia el motivo del recurso relativo a la modalidad de custodia debe desestimarse

SEXTO.- Pensión de alimentos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE ., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores, para su modificación han de estar plenamente acreditadas la concurrencia nuevas circunstancias, sin olvidar que entendemos por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , constituyendo una obligación legal de los progenitores.

El padre licenciado universitario, investigador, con una notable formación, que alterna periodos en que causa baja como autónomo voluntariamente con periodos en que se encuentra en situación de desempleo, en la actualidad figura como demandante de empleo; tanto en el año 2015 como en l 2016, según los modelos de IVA aportados, ha tenido ingresos declarados por importes de 7.500 € cada una de ellas. La madre en el año 2015 obtuvo unas retribuciones integras de 9.378,11€, trabaja en Kensington Language Centre, el líquido mensual en el año 2016, era cercano a los 860 €. Viven de alquiler abonando una renta de 350 € mensuales, la menor tiene unos gastos escolares de 250 € 10 meses al año, además libros, uniforme, matricula, rutas y excursiones, además de alimentación propiamente y la parte proporcional a vivienda y suministros, todo ello muy superior a los 350 que constan en sentencia. La cantidad que ofrece el padre de 100 € al mes, e ínfima, hay que pensar que es superior la pensión de alimentos mínima que se fija cuando el padre solo percibe subsidio por desempleo, y ello porque los padres tienen la obligación de atender las necesidades de los hijos menores, que por sí mismo no pueden obtener, y además, produce serias dudas cuando en esta situación manifiesta que puede atender a su hija si tiene la custodia compartida. En definitiva no se considera que se deba reducir la pensiona de alimentos de la hija menor, desestimándose la demanda y estimando la impugnación a la misma.

SÉPTIMO. - Medidas de protección de la menor.

No se comparte con la sentencia de instancia que se deban modificar las medidas adoptadas en su día relativas a la prohibición de salida del territorio nacional de la menor, y de la prohibición de expedición de pasaporte de la menor Montserrat , únicamente se alega que la madre ha obtenido el permiso de residencia, pero los motivos de un peligro de que la menor pudiera abandonar su país de residencia no se acredita que se hayan modificado solo por ello; por lo que en interés de la menor deben de mantenerse las prohibiciones, estimándose en esta solicitud las peticiones que en el recurso nos hace el padre.

OCTAVO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación presentado por don Herminio , no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aun desestimándose la impugnación al recurso de apelación presentado por doña Enma , no procede condenar en costas en esta alzada al impugnante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la especial naturaleza de este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Herminio , y desestimando la impugnación de doña Enma , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 52/2016, entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos en lo principal la sentencia dictada, y debemos acordar y acordamos que se han de mantener las medidas relativas a la prohibición de salida del territorio nacional de la menor, y de la prohibición de expedición de pasaporte de la menor Montserrat .

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Herminio el depósito constituido para esta alzada; y dese destino legal al consignado por la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1089 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe