Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 890/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE DIRECCION001
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1060/2 015
RECURSO DE APELACIÓN 890/2017
S E N T E N C I A Nº 43/19
En la ciudad de Málaga a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 1060/2015, procedente del juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION001 , por la
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , parte demandada en la instancia, que comparece en
esta alzada representada por la procuradora Sra. Bueno Díaz y asistida por el letrado Sr. Lima Salas. Es
parte recurrida D. Federico y Dª Florinda , parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada
representados por el procurador Sr. García Agüera y asistidos por el letrado Sr. García Tentor.

Antecedentes

PRIMERO. - El Magistrado del juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION001 dictó sentencia el 31 de abril de 2017 en el procedimiento ordinario 1060/2015, cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador D. Félix García Agüera, en nombre y representación de D. Federico y Dª. Florinda , contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , y en su virtud, DECLARAR LA NULIDAD del acuerdo tomado en el punto 6º del orden del día de la Junta de propietarios de la Comunidad de 31 de enero de 2015, consistente en autorizar la instalación de un elevador hidráulico en el apartamento 63.E.3 por su fachada, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de noviembre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta y declara la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 6º del orden del día de la Junta de Propietarios de dicha comunidad celebrada en fecha 31 de enero de 2015 y que consistía en autorizar la instalación de un elevador hidráulico en el apartamento 62.E.3 del conjunto (la sentencia de instancia incurre en un error material al consignar el apartamento 63.E.3, error que deriva de los términos de la demanda y de la contestación, pero que queda subsanado en esta alzada ante las manifestaciones de las partes y la comprobación del acta impugnada). Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) infracción del art. 218 de la LEC al no incidir la motivación de la sentencia en los elementos fácticos y jurídicos deducidos por la parte demandada, ahora apelante; 2º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la doctrina del abuso de derecho.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO: Alega la parte recurrente como primer motivo de apelación infracción del art. 218 de la LEC pues mantiene que la fundamentación de la sentencia dictada no incide en los elementos fácticos y jurídicos alegados por la Comunidad de Propietarios, en concreto se refiere la parte al hecho de que la afección de elementos comunes con la instalación del ascensor es mínima con respecto al conjunto sin que afecte a la seguridad ni estabilidad, y que la tendencia jurisprudencial es la potenciación de la mayoría sobre el criterio de unanimidad, además de que no se ha valorado que en otras juntas ya se ha autorizado por mayoría la construcción de un ascensor para las viviendas de tres niveles. Sin embargo el motivo ha de ser desestimado.

Indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero , que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 , que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 , con cita en la anterior de 18 de mayo de 2012, señala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica, pues como expresa la sentencia de 14 de abril de 2011 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 )'.

Cabe añadir que la labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Teniendo en cuenta lo expuesto, ninguna incongruencia puede apreciarse de la sentencia dictada.

El Magistrado de Instancia resuelve conforme a lo solicitado sin que sea necesario que se pronuncie pormenorizada ni expresamente sobre los razonamientos que alega la parte demandada. Distinto es que la parte no se muestre conforme con dicha fundamentación, lo que es objeto del siguiente motivo de apelación referido al error en la valoración de la prueba.



TERCERO: En cuanto al error en la valoración de la prueba, cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, la Sala procede a analizar nuevamente la prueba practicada en relación con los puntos que resultaron controvertidos.



CUARTO: Partimos de la base de que el acuerdo que se impugna autoriza a los propietarios del apartamento 62.E.3 del conjunto para la instalación de un ascensor hidráulico en su propiedad. Se trata de un ascensor para uso exclusivo de los propietarios de dicho apartamento y no para uso común y en concreto consta en el acta de la junta celebrada que la finalidad de dicha instalación ni tan siquiera era para suprimir barreras arquitectónicas para los ocupantes de dicho apartamento sino para que pudiera ser utilizado por familiares que podrían visitarlos. No se discute además que dicha instalación conlleva la colocación de un casetón en la terraza de dicho apartamento -que en la sentencia se fundamenta que es privativa- y que la plataforma proyectada arrancará desde la planta baja de la vivienda que constituye el techo de la vivienda de abajo y llegará hasta la planta de cubierta para lo que habrán de realizarse dos perforaciones en el forjado.

Tampoco se discute que el ascensor va por la fachada del edificio. Ante tales circunstancias el Magistrado de Instancia concluye que es necesaria la unanimidad para la adopción de dicho acuerdo y que por lo tanto resulta nulo al haber sido acordado por mayoría, todo ello con base en los arts. 17 y 18 de la LPH .

Dicha fundamentación ha de ser confirmada en esta alzada.

Expone la parte apelante que la afectación del forjado es mínima y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que no cualquier obra en el forjado es necesario que se autorice por unanimidad sino solo las que se definan como alteración del mismo, con cita en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de octubre de 2013 y 9 de diciembre de 2010 . Sin embargo los supuestos contemplados en dichas sentencias no son equiparables al presente. En aquellos casos se trataba de obras ejecutadas en el interior de una propiedad privativa y que afectaban mínimamnete al forjado. En el presente caso se trata de la instalación de un ascensor por la fachada con la necesaria perforación del forjado y la colocación de un casetón en la cubierta, si bien se expresa en la sentencia de instancia que el casetón se coloca en zona privativa según los Estatutos de la Comunidad. La sentencia de instancia no habla de la mayor o menor afección del forjado sino de que necesariamente habrá de perforarse el mismo, además de afectar a la fachada, y que ambos - forjado y fachada- son elementos comunes, a lo que añade que la instalación del ascensor no es para un uso común ni para supresión de barreras arquitectónicas. Por lo tanto no se trata de aplicar el art. 17.2 de la LPH, sino el 17.6 del mismo Cuerpo Legal , por lo que es necesaria la unanimidad. Y tampoco son aceptadas las manifestaciones de la parte apelante en orden a que ya se han autorizado por mayoría la instalación de otros ascensores pues, con anterioridad a la junta que se impugna de fecha 31 de enero de 2015, solo consta que se autorizase la instalación de un ascensor en la junta de 26 de enero de 2013 (punto 4º del orden del día, doc.

nº 5 de la contestación) y expresamente se decía: '...la presente autorización no se extiende a otros supuestos dada la peculiaridad de la fisonomía del conjunto DIRECCION000 , por lo que cualquier otro propietario que desee realizar una obra similar, deberá someterlo igualmente a la junta de propietarios para que resuelva lo oportuno' , además de que dicha autorización -acordada también por mayoría y que no resultó impugnada por ningún propietario-, no priva a los actores de poder impugnar el acuerdo que consideren que le es perjudicial.

Con posterioridad al acuerdo que se impugna, también se acordó por mayoría en junta de fecha 30 de enero de 2016 la instalación de ascensores en otros cuatro apartamentos (doc. nº 6 de la contestación), pero también a dicho acuerdo se opuso expresamente la Sra. Florinda .

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 2011 (nº de Recurso: 1048/2008 ) se pronuncia en un asunto similar al presente en el que, en un local comercial triplex, se pretende la instalación de un ascensor que comunicase su planta baja con la primera. En dicha sentencia, en su Fundamento de Derecho II el Tribunal Supremo se pronuncia en el sentido siguiente: 'El único motivo del recurso acusa la infracción, por no aplicación, de los artículos 49 de la Constitución , 1.2, 2 , 3 y 6 de la Ley 15/1995, de 30 de mayo , sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, 1, 2, 4, 6 y 7 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal en la redacción dada por la Disposición Adicional Tercera de la mencionada Ley 51/2003 , así como denuncia la transgresión, por no aplicación, de la jurisprudencia establecida en las SSTS de 7 de julio de 1989 , 13 de julio de 1994 , 5 de julio de 1995 , 22 de septiembre de 1997 , 22 de noviembre de 1999 y 28 de septiembre de 2006 , concerniente a que el principio de accesibilidad universal debe interpretarse como transversal para toda la normativa de la propiedad horizontal, sin restringirlo al derecho a una vivienda digna de los discapacitados, sino que, con criterios sociológicos y de adaptación a la realidad social, autorizados por el artículo 3 del Código Civil , debe asimismo aplicarse para favorecer la accesibilidad a todo tipo de local abierto al público, y singularmente a una clínica donde se prestan servicios de salud, sin necesidad de que en el local residan o trabajen minusválidos.

(...) El motivo se desestima por los razonamientos que se indican a continuación.

3º.- La cuestión planteada se refiere a la libertad de accesos, pero la sentencia recurrida ha declarado la omisión probatoria por la actora de que en el edificio de su propiedad vivan, trabajen o presten sus servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad o mayores de setenta años, según exige el artículo 10.2 de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción dada por el apartado primero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 51/2003 .

4º.- La instalación del ascensor no consta en el Título constitutivo de la Comunidad de Propietarios.

5º.- Aunque el comunero debe tener la posibilidad de utilizar su propiedad de la manera más extensiva, en el caso debatido nos encontramos ante un supuesto de obras ajenas a los servicios de interés general que, amén de cambiar las reglas esenciales del Título, afectan a elementos comunes, como son los forjados de las plantas primera y baja, que alteran el suelo y el subsuelo del edificio, de modo que ha de aplicarse el principio legal de que nadie puede realizar labores de fábrica fuera de su superficie interna, aunque estén dentro del propio piso o local, sin la autorización unánime de la Junta de Propietarios.

6º.- Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, de ociosa cita, no cabe redargüir las conclusiones de la sentencia de apelación con los razonamientos de la de primera instancia que no es objeto del recurso, lo que no ha cumplido la recurrente en su escrito de interposición de la casación.

7º.- El requisito de que, previamente a la solicitud de instalación del elevador hidráulico, haya personas minusválidas o ancianas, que vivan en la zona del edificio a que se refiere dicha mejora, no concurre en este caso, al tratarse de la ampliación de actividad para consultorio de ginecología, banco de semen, laboratorio de capacidad espermática, banco y laboratorio de embriones, lo cual queda sentado como hecho probado en la instancia y no es susceptible de revisión casacional.

8º.- La autorización administrativa para la instalación de una clínica ginecológica por sí sola no obliga a la Comunidad de Propietarios a permitir obras en el local; en el caso que nos ocupa, es preciso el acuerdo por unanimidad de la Junta de Propietarios.

9º.- La sentencia de la Audiencia no vulnera el artículo 49 de la Constitución -relativo a la política de previsión, tratamiento, rehabilitación de los poderes públicos e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este precepto otorga a todos los españoles-, toda vez que la resolución impugnada se refiere exclusivamente a la omisión probatoria de la residencia de discapacitados en los locales de propiedad de la demandante y no a los pacientes o clientes de una clínica ginecológica, sin que sea exagerado exigir la previa acreditación de la vivienda de aquéllos en el edificio.

10º.- Ninguno de los preceptos señalados en el motivo ha sido infringido por la sentencia de segunda instancia, como tampoco la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias indicadas en su encabezamiento, que está referida a supuestos distintos del que es objeto de este debate'.

En el caso de autos consta aportados los Estatutos de la Comunidad donde se describe la finca compuesta de cuatro módulos de edificación o bloques, dejando en el centro una amplia zona común. Cada bloque está edificado en tres niveles, con dos alturas por nivel en los dos primeros (viviendas normales y dúplex) y tres alturas por nivel en el último. Existen tres entradas de acceso al complejo con sus respectivas cabinas para conserjería-seguridad, las torres de comunicación vertical, junto con escaleras y ascensores y las pasarelas o puentes de acceso a viviendas.

En el supuesto enjuiciado, nos encontramos ante un tríplex. Se trata de la instalación de un ascensor privativo, no de uso común, y además no consta que en el inmueble resida ninguna persona con minusvalía.

Existe afectación de elementos comunes como forjado y fachada y por lo tanto debió ser aprobado por unanimidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 17.6 de la LPH , estando facultados los actores ahora apelados para su impugnación de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la LPH , sin que se aprecie que con su actuación hayan incurrido en abuso de derecho, puesto de que de las fotografías aportadas a los autos se constata que el acuerdo les resulta perjudicial en cuanto reduce las vistas desde su propiedad.

La Sala por tanto ha de confirmar la sentencia dictada en la instancia en cuanto a la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 6º del orden del día de la Junta de Propietarios de la Comunidad DIRECCION000 el 31 de enero de 2015 en cuanto que el mismo se acordó por mayoría debiendo haberse acordado por unanimidad.



QUINTO: No se muestra sin embargo conforme la Sala con lo expuesto en el Fundamento de Derecho IV de la sentencia dictada en cuanto a los actores no fueron debidamente convocados a dicha junta de propietarios.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la forma de realizar las citaciones a las juntas de propietarios y entre otras en la sentencia de fecha 22 de marzo de 2006 decía que la ley no exige ninguna fórmula especial para la remisión de las citaciones escritas relativas a una Junta General, y si se cuestiona la recepción por cualquier propietario, cabe demostrar la entrega mediante cualquier medio admitido en derecho, ya sea, entre otros, por el acuse de recibo de la carta, la utilización de correo certificado, la aportación por mensajería, el testimonio del Secretario de la Junta de su expedición por correo ordinario o la colocación de la convocatoria en un lugar visible de la propia finca, está última sentada por las SSTS de 8 de noviembre de 1989 y 12 de julio de 1994 , para así conseguir la convicción del Juzgador de que se ha verificado a cada uno de los integrantes de la comunidad en el domicilio correspondiente.

En el caso de autos efectivamente los actores mantuvieron en la demanda que no fueron debidamente citados a la junta de propietarios que se impugna por lo que corresponde a la Comunidad de Propietarios probar que sí se produjo la citación de los mismos. Y ello resultó acreditado con la aportación del documento nº 10 de la contestación a la demanda y la declaración del administrador de la Comunidad de Propietarios, D. Ruperto , que expuso que citó a los actores por correo ordinario en la dirección indicada por los mismos, como se venía haciendo desde hacía 18 años, sin que nunca se le devolviera una carta ni se cuestionara su citación por tal medio, siendo además conocedores de que la junta se celebraría en la segunda quincena del mes de enero tal y como se establece en los estatutos de la Comunidad, lo que lleva a la Sala a considerar acreditada la citación de los mismos.

Todo lo expuesto lleva a la confirmación de la sentencia de instancia manteniendo la nulidad del acuerdo adoptado.



SEXTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, no se considera oportuno efectuar una expresa imposición de las mismas habida cuenta que la Sala no se muestra conforme con el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la falta de citación de los actores apelados a la junta impugnada, lo que no supone cambio alguno en la imposición de costas de la instancia, pues la demanda fue estimada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Bueno Díaz en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a la sentencia dictada el 31 de abril de 2017 en el procedimiento ordinario 1060/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION001 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución manteniendo la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto 6º del orden del día de la Junta de Propietarios de dicha comunidad celebrada en fecha 31 de enero de 2015, con rectificación únicamente del apartamento a que se refiere que es el 62.E.3 en lugar del 63.E.3; ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.