Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 948/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000043/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Procedimiento Ordinario 0000497/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000948/2018, en los que aparece como parte apelante , CESPIGOLF, S.L., representada por el Procurador
de los tribunales, CARLOS BERDEJO GRACIAN; y asistido por el Letrado LUIS ALFONSO DE LA ROCHA
ARROYO; y como parte apelada , CLUB DE GOLF LA PEÑAZA -ZARAGOZA representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARTA MARQUEZ GARCIA y asistido por el Letrado Dº ÁNGEL JOSÉ MORENO
ZAPIRAIN siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 13 de junio de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que desestimando la demanda formulada por CESPIGOLF S.L. contra CLUB DE GOLF LA PEÑAZA, en declaración de incumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios, debo declarar y declaro no haber lugar a declarar que se ha producido un desistimiento unilateral ejercitado de forma extemporánea, por vulneración del plazo de preaviso previsto en la cláusula quinta, del contrato de prestación de servicios concertado entre las partes en fecha 1 de abril de 2.013, no habiendo lugar a indemnizar por parte de la actora, absolviendo a ésta de la cantidad reclamada por este concepto, declarando procedente dicha resolución por haber habido un incumplimiento de la actora de sus obligaciones de servicio de mantenimiento.

Procede la expresa condena de la demandante al abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CESPIGOLF, S.L.; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO. Son antecedentes relevantes del caso, no cuestionados por las partes y en cualquier caso acreditados por la documental aportada, los siguientes: 1º) Con fecha 1 de abril de 2013 los litigantes suscribieron un contrato de mantenimiento del campo del golf del Club de Golf 'La Peñaza' de Zaragoza (en adelante el Club). Dicho contrato traía causa de uno anterior del año 2006.

2º) En la cláusula 1ª del referido contrato se acordó que Cespigolf S.L (en adelante Cespigolf) prestaría sus servicios como empresa encargada del asesoramiento técnico en el mantenimiento del césped del campo de golf mientras que el Club se encargaría de disponer del material, maquinaria y personal necesarios para llevar a cabo el mantenimiento. En la cláusula 3ª se pactó un plazo de duración de 4 años, prorrogable por iguales periodos, salvo comunicación fehaciente con una antelación de 6 meses. En la cláusula 5ª se pactó que la rescisión del contrato antes de la fecha de finalización del mismo sería penalizada con el abono de todas las mensualidades que faltaran para la finalización del contrato o su prorroga.

3º) Fechada el 1 de marzo de 2017, el Club remitió una carta a Cespigolf comunicándole la finalización anticipada del contrato con efectos al 31 de marzo del mismo año, fecha en la cual y no obstante lo anterior, daría por resuelto el contrato por incumplimiento objetivo del trabajo realizado.

4º) La hoy recurrente presentó demanda en la que decía ejercitar, de manera acumulada: A) De un lado, una acción mero declarativa de existencia y validez del desistimiento unilateral de fecha 1 de marzo de 2017, si bien realizado de forma extemporánea, con la obligación de pagar los daños y perjuicios previstos en la cláusula 5ª del contrato, y consecuentemente, que se condenara a la demandada al pago de la cantidad de 66.944,16 euros, y de otro, una acción mero declarativa de improcedencia de la resolución unilateral por inexistencia de incumplimiento. B) De un lado, que se declare la resolución del contrato por desistimiento unilateral con la obligación de pagar los daños y perjuicios previstos en la cláusula 5ª del contrato, y consecuentemente, que se condenara a la demandada al pago de la cantidad de 66.944,16 euros, y de otro, que se declare improcedente la resolución unilateral por inexistencia de incumplimiento.

5º) La sentencia fue desestimada en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

5º) Cespigolf S.L interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia. Articula la apelante su recurso en tres motivos principales: 1º) Errónea fijación y calificación jurídica de los hechos. 2º) Incongruencia.

3º) Error en la valoración o apreciación de la prueba.

6º) La apelada se opuso al recurso, negó que la sentencia recurrida haya incurrido en los errores denunciados, insistió en que la contraria incumplió el contrato y solicitó la desestimación del mismo.



SEGUNDO. La recurrente plantea sus pretensiones en términos de dudosa compatibilidad en un discurso a veces confuso y reiterativo al que la Sala intentará dar respuesta sin seguir necesariamente el mismo esquema, bien entendido que, en definitiva, lo que la recurrente pide es que se la indemnice por el desistimiento unilateral formalizado por la demandada de forma extemporánea habida cuenta que la resolución por incumplimiento no estuvo justificada; indemnización a la que, a su juicio, también tendría derecho aunque lo estuviera.



TERCERO. En primer lugar y como primer motivo del recurso, entiende la recurrente que la sentencia de instancia ha interpretado mal tanto la jurisprudencia sobre la resolución unilateral en los contratos intuitu personae como el negocio jurídico contenido en la comunicación reseñada de 1 de marzo de 2017.

Tal como se reseña en la sentencia recurrida, en los contratos 'intuitu personae' tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han reconocido la facultad de cualquiera de las partes de desistir del contrato de manera unilateral y sin necesidad de incumplimiento obligacional de la otra como remedio con el que poner fin a una relación obligatoria de tracto sucesivo, generalmente basada en la confianza, cuando no se ha pactado un plazo de duración temporal de manera que su duración sea indefinida, por no resultar su duración tampoco de la naturaleza del negocio, en cuyo caso es procedente la indemnización de daños y perjuicios a no ser que medie justa causa ( sentencias de 3 octubre 2002 y de 22 junio 2007 ).

Como se dijo, en el caso que nos ocupa, en la cláusula 3ª se pactó un plazo de duración del contrato de 4 años, prorrogable por iguales periodos, salvo comunicación fehaciente con una antelación de 6 meses.

Al amparo de esta cláusula, la parte demandada en su comunicación de 1 de marzo de 2017, o sea, un mes escaso antes del vencimiento del contrato, denunció la prórroga, Dicha comunicación se realizó fuera del plazo pactado de seis meses, lo que en principio supone un incumplimiento del contrato.

Ahora bien, en su comunicación de 1 de marzo de 2017 y como también se dijo, la demandada hoy recurrida, además de denunciar la prórroga y no obstante ello, dio por resuelto el contrato por incumplimiento objetivo del trabajo realizado por la actora. Así dice: '... en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales de fecha 01 de abril de 2013, y de acuerdo con la cláusula 3ª de dicho contrato, le comunicamos de forma anticipada a la finalización del mismo que no procederemos a renovar su prestación de servicios, y que a partir del 31 de marzo de 2017 se dará por concluida la relación comercial ...' La claridad de la redacción deja poco margen de duda a la intención de la demandada de no renovar el contrato a su vencimiento, y en su caso ('no obstante lo anterior', es decir, si tal cosa no se aceptara) de dar por resuelto el contrato por incumplimiento.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la recurrente ha impugnado la resolución por incumplimiento aduciendo que no hubo incumplimiento por su parte.



CUARTO: Dentro del primer motivo del recurso, mantiene la recurrente que la sentencia de instancia yerra al entender justificada dicha resolución unilateral por un 'incumplimiento grave y esencial, cual es el deficiente cuidado y mantenimiento del campo de golf', pues el juzgador de instancia parte de una errónea interpretación del contrato ya que el objeto del contrato no era el mantenimiento del campo de golf sino el asesoramiento para llevar a cabo dicho mantenimiento.

De la simple lectura del contrato resulta que lo contratado fue, efectivamente, el asesoramiento técnico en el mantenimiento del césped, correspondiendo al Club disponer del material, maquinaria y personal necesarios para llevar a cabo aquel. Para cumplir lo anterior, la recurrente se obligaba a realizar 18 visitas al año en determinadas fechas y a emitir los correspondientes informes.

También la prueba aportada evidencia que la recurrente no se ocupaba de las labores materiales de mantenimiento (riego, siembra, corte, tratamientos, etc.) pues estas las realizaba el propio Club con su medios bajo la dirección técnica del 'greenkeeper', esto es, el técnico que se ocupa del campo, auxiliado por los jardineros y dependiente de la Gerencia del Club y del Capitán de Campo. Así pues, las funciones de la recurrente eran las correspondientes a una asesoría externa para mantener el campo en las condiciones idóneas, visitándolo para ello en las fechas acordadas a fin de tomar conocimiento del estado del campo y poder cursar las instrucciones precisas (siega, abono, riego, tratamientos fitosanitarios, etc.), además de solventar las dudas que se pudieran presentar a las vista de las circunstancias del caso.

La diferencia entre 'mantenimiento' y 'asesoramiento de mantenimiento' es relevante, pues mientras que el primero es un contrato de resultado el segundo es de medios, es decir, la obligación de la recurrente no consistía en tener el campo en el estado adecuado para el juego sembrando, regando, abonando, segando, etc. sino en poner los medios, en este caso su conocimiento y su experiencia a través de las correspondientes instrucciones o directrices, para conseguir tal fin, pero correspondiente al Club poner los medios materiales para ello.

La existencia del asesoramiento no se pone en duda, y en cualquier caso resulta acreditada por medio de la prueba aportada a las actuaciones, en especial, la pericial de D. Ildefonso donde se recogen los correos electrónicos enviados desde las direcciones de correo de DIRECCION000 y DIRECCION001 . La cuestión es si ese asesoramiento fue el correcto o no.



QUINTO. El Club defiende la tesis del incumplimiento de la recurrente en especial por medio de un informe de auditoría emitido por SURTEC.

Dicho documento, ratificado en el juicio por D. Santos , pone de manifiesto que el campo, a lo largo de 2016 sufrió una serie de enfermedades (fusarium, waltea, fairy ring, summer patch, antracnosis) y plagas (nematodos, plagas de gusanos, plagas de conejos). También se constatan diversos problemas, muchos de ellos recogidos en los informes mensuales a los que antes se hizo referencia, pero que a su juicio ponen de manifiesto la mala gestión llevada a cabo por Cespigolf.

Así, se comprueban problemas derivados del contenido de humedad del suelo que evidencian que la gestión del riego y la política de uso de agentes humectantes no fue adecuada; se advierte de la aparición de diferentes simas o cavidades bajo la superficie en los greenes por la ausencia de instalación de una capa de aislamiento impermeable en la base y por la incorrecta conexión de los drenajes internos; y se constata perdida de cobertura vegetal en los antegreenes como consecuencia del estado de saturación del suelo por la ausencia de drenaje.

Además, dicho informe destaca la ausencia de un plan anual de mantenimiento pues no basta con los informes de las visitas, ya que dichas recomendaciones se ciñen a resolver problemas puntuales y hace falta una planificación para cubrir de forma anticipada las necesidades básicas de las plantas. Ello impide la correcta realización de tratamientos preventivos, fundamentales para la conservación del césped.

Añade que el plan de fertilización recomendado por la actora está completamente desequilibrado pues abusa del uso del nitrógeno, lo que solo disimula los efectos de las enfermedades a través de un crecimiento desmesurado de la planta, lo cual genera numerosos efectos negativos, entre otros, el incremento de las necesidades de siega y una importante acumulación de materia orgánica.

Tampoco las recomendaciones sobre el uso de agentes humectantes han sido adecuadas. La política de uso de reguladores de crecimiento indicada por la actora hoy apelante obvia tratamientos fundamentales durante los meses de primavera y verano. Las recomendaciones para el uso de insecticidas no se corresponden con el ciclo de crecimiento de las plagas potenciales. La selección de especies para reponer tepes y resembrar no sigue un criterio homogéneo ni adecuado.

La recurrente reprueba dicho informe aportando un contra informe emitido por D. Valentín , también ratificado en el juicio, que pone de manifiesto la falta de objetividad del contrario, que se limita a criticar la labor del asesor externo sin fundamento alguno.

Así, en cuanto a lo primero, destaca que hay una ausencia de estudio y análisis de factores esenciales que influyen decisivamente en el estado de conservación de un campo de golf. Además, el informe omite determinados datos obtenidos del campo de golf y solo menciona algunos aspectos de otros por lo que es un compendio de afirmaciones que en su mayoría son medias verdades cuando no directamente falsas También reprocha que incurre en una grave ignorancia de las responsabilidades que son competencia del gerente, del greenkeeper y del asesor externo en el mantenimiento del campo de golf y no hace ni una sola mención a la falta de presupuesto ni el deficiente estado de la maquinaria ni a la falta de personal necesario.

Además, no tiene en cuenta los informes del asesor externo como base objetiva para evaluar su actuación. Así, muchos de los problemas traen causa de los defectos constructivos del campo, del sistema de riego, de la maquinaria de mantenimiento defectuosa y de la falta de cumplimiento de sus recomendaciones En cuanto a lo segundo (crítica a la labor del asesor externo sin fundamento alguno), señala que Surtec establece una desmesurada critica a la labor del asesor externo sin que exista fundamento alguno respecto de los problemas que dice que existen en el campo.

El perito llama la atención sobre el hecho de que gran parte de las conclusiones del informe de Surtec se amparan en la falta de planificación anual, cuando la mera lectura de los informes mensuales sirve para comprobar la existencia de una planificación general de las tareas habituales del campo.

Del mismo modo, señala que la lectura de las recomendaciones mensuales del asesor externo y su propio informe dejan sin fundamento las conclusiones de Surtec acerca de las enfermedades y plagas.

También recuerda que no es responsabilidad del asesor sí el personal de mantenimiento contratado del club no cumple las instrucciones.

De todo ello, concluye el perito que la labor de asesoramiento de Cespigolf ha sido la adecuada y esperada de cualquier profesional de su especialización sin descuidar un solo aspecto a pesar de los graves condicionantes con los que contaba en aquellos momentos (económicos, falta de cumplimiento de sus indicaciones, maquinaria defectuosa, deficiente instalación de riego y drenaje, etcétera). De hecho, las incidencias que han afectado al estado del césped del campo de golf la Peñaza son las habituales en cualquier campo de golf de sus características y con una anticuada instalación de riego. Dichas incidencias no tienen la relevancia que parece querer dar el informe de Surtec y fueron prevenidas y tratadas correctamente de forma que no han impedido el desarrollo normal del juego diario y de los torneos y campeonatos que se fueron celebrando tal como afirman jugadores y directivos del club en varias entrevistas publicadas en la red.



SEXTO Las críticas de la recurrente del informe de Surtec no se limitan a lo anterior pues señala que no es un informe pericial por no reunir las condiciones del Art. 335 L.E.C . y que SURTEC es el nuevo asesor externo del Club, lo que evidencia un claro interés, motivo por el cual formuló tacha en la audiencia previa.

En cuanto a lo primero, es cierto que el llamado informe de auditoría no fue encargado por la demandada para el juicio, sino mucho antes, en el año 2016, y fueron precisamente las conclusiones plasmadas en ese informe las que llevaron a la demandada a denunciar la prórroga y a resolver el contrato. Por ese motivo, porque es un diagnóstico del estado de campo según señaló D. Ildefonso en la vista, el informe no se sujeta a lo previsto en el LEC en orden a los requisitos que debe reunir un informe pericial, en particular, el 'juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.' Tal omisión no fue subsanada por medio de la promesa o juramento en la vista oral, pero no porque el Sr. Ildefonso haya repudiado su informe sino porque el Juez no se lo pidió, seguramente partiendo de que el mismo ya constaba. Pero en cualquier caso lo que parece evidente es que el Sr. Ildefonso compareció a la vista para defender sus conclusiones, y aunque a su informe no se le otorgue la calificación de informe pericial en sentido estricto, no deja de ser un documento privado elaborado por un profesional competente en el que se recogen unos hechos de naturaleza técnica que pueden ser confirmados por los demás medios de prueba.

En cuanto a la tacha, el doc. 1 acompañado con la demanda (acta notarial de 24 abril de 2017, que incorpora páginas webs del Club y de Surtec) y la pericial de D. Ildefonso , que constata la existencia de tales páginas, pone de manifiesto que Surtec es el nuevo asesor externo del Club que sustituye a la recurrente, bien que no en los mismos términos que lo era la recurrente.

Por tanto, las declaraciones del referido testigo perito no son inválidas sino que deben ser tomadas con la debida cautela como dispone el artículo 376 de la LEC dada la existencia de circunstancias que pueden hacer parcial su testimonio. No obstante, no puede perderse de vista que, al tiempo de la elaboración del informe de auditoría, SURTEC no era asesora del Club ni se le podía achacar interés ninguno en el asunto, y desde el punto de vista de su intervención como testigo perito, es de ver que se limitó a informar acerca del uso de productos fitosanitarios en términos confirmados por el perito de la recurrente.

SEPTIMO. A fin de corroborar cuanto consta en el informe de Surtec, la ahora recurrida aporta, además de la declaración de su autor, dos testimonios de personas conocedoras del campo.

Así, el testigo D. Roque , socio del club y jugador asiduo (juega todos los días) corrobora lo anterior, y señala que 2016 el campo estaba en unas condiciones lamentables, con muchas calvas en los greenes, calles destrozadas, zonas encharcadas. Resumiendo con su propias palabras, 'era un patatal'.

El testigo D. Juan María , miembro de la Junta Directiva y Capitán de Campo, dice que recibió quejas continuas en los últimos años, sobre todo por problemas de agua y enfermedades que dejaron dos greenes en los que prácticamente no se podía jugar.

La recurrente pretende desvirtuar tales conclusiones señalando que el primer testigo 'hiperboliza el supuesto mal estado del campo' y que el segundo limita las deficiencias graves a dos de los 18 hoyos que tiene el campo. Pero tales argumentos, por sí mismos, carecen de relevancia habida cuenta que corresponde al Tribunal valorar sus declaraciones según las reglas de la sana crítica.

OCTAVO El Tribunal ha valorado todas estas pruebas y otorga especial relevancia al informe de auditoria de Surtec, pues recoge la evolución del campo durante un año entero, y aun no teniendo la consideración de informe pericial en sentido estricto, ha aportado ciertos datos relevantes confirmados por el resto del material probatorio. Tampoco hemos obviado el informe aportado de contrario, si bien entendemos que su relevancia es menor en cuanto no es un informe del estado del campo, que el perito no ha visitado, sino un informe que no persigue más que desacreditar la auditoría.

A la vista de estos informes y del resto del material aportado a los autos, el Tribunal concluye que la actuación de Cespigolf, que como asesor externo estaba obligado a poner los medios para que el campo estuviera en las mejores condiciones de juego según las circunstancias, aportando las soluciones idóneas para solventar los problemas que se produjeron en el campo, no se ajustó al estándar de diligencia exigible, pues no solucionó de manera adecuada los problemas que se fueron planteando a lo largo del tiempo, en particular en la temporada 2016, como lo demuestra el lamentable estado en que se encontraba el campo, lo que por sí sólo es indiciario de que ha habido una mala gestión.

Es cierto que, como puso de manifiesto el perito D. Valentín , los defectos constructivos del campo y el sistema de riego obsoleto que presenta, hace que algunos de los problemas que se pusieron de manifiesto fueran mas difíciles de solucionar.

Sin embargo, Cespigolf era conocedor de todos estos problemas, pues no en vano llevaba gestionando el mantenimiento del campo desde el año 2006. Por tanto, lo único que se le pedía era que mantuviera el campo en las condiciones idóneas para el juego según sus características, bien conocidas por la recurrente. Así, era perfectamente conocedora de los problemas de drenaje del suelo y los problemas que plateaba la instalación de riego, pues no en vano según consta en autos en octubre de 2011 hizo una 'Propuesta de renovación del sistema de riego actual en el campo de golf de La Peñaza.' Aún así, no parece que las medidas aconsejadas por Cespigol hayan servido de mucho. Del mismo modo, llama la atención que, detectados ciertos problemas en el uso del verticutter, en parte agravados por el excesivo uso de nitrógeno, no haya sido capaz de dar las directrices adecuadas, no siendo de recibo imputar sin pruebas la responsabilidad a la falta de formación de los empleados. Por fin, algo parecido cabe decir en relación a la gestión de plagas, que estuvo a punto de arruinar el campo, y que para solucionar el problema haya acudido al uso de productos prohibidos. La Sala considera reprobable tal uso, que además de poder ser nocivo para las personas y el medio ambiente, hubiera podido acarrear la correspondiente sanción administrativa al Club.

En efecto, el propio perito de la recurrente D. Valentín reconoció en la vista que en los informe mensuales emitidos por Cespigolf se recomienda el uso de productos fitosanitarios que, salvo dos, están prohibidos, aunque intentó defender tal uso apelando a que era el último intento de salvar el campo, pues 'el asesor se encuentra en la grave tesitura de dejar morir el campo o utilizar productos prohibidos'.

El RD 1211/2012 por el que se establece el marco de actuación para conseguir un uso sostenible de los productos fitosanitarios dedica el CAPÍTULO XI a las 'Disposiciones específicas para el uso de los productos fitosanitarios en ámbitos distintos de la producción agraria' y el artículo 46 previene que '1. El presente capitulo es de aplicación al uso de productos fitosanitarios en cualquier actividad distinta de la producción primaria agrícola profesional. Concretamente, es aplicable a los tratamientos fitosanitarios que se hayan de realizar en: ... b) Campos de deporte: Espacios destinados a la práctica de deportes por personas provistas de indumentaria y calzado apropiados, diferenciados entre abiertos y confinados, conforme a lo especificado en a).' A su vez, el artículo 49 señala : '4. Los productos fitosanitarios que se pueden utilizar por usuarios profesionales en los ámbitos referidos en las letras a), b), c) y d), del artículo 46.1, deberán cumplir los requisitos especificados en el anexo VIII. Podrán utilizar también aquellos otros productos fitosanitarios que hayan sido expresamente autorizados para estos ámbitos, atendiendo a sus condiciones específicas de utilización.' El testigo perito D. Santos confirmó tales extremos bien que aclarando que se trata de un solo producto (el permitido) con dos nombres comerciales distintos.

En definitiva, compartimos las conclusiones del juez de instancia en orden a que nos encontramos ante un incumplimiento por parte de Cespigolf grave, reiterado y esencial.

NOVENO: Como segundo motivo, alega la recurrente la falta de congruencia de la sentencia.

Según tiene dicho la jurisprudencia, lo que configura la causa de pedir son los hechos aportados al proceso, por lo que 'siempre que se salven los hechos constitutivos de la 'causa petendi' no incurrirá en incongruencia el Juez que aplique a los mismos la norma adecuada,' pues no se da incongruencia cuando el Juez resuelve con una 'apreciación jurídica distinta de los hechos conducente, dentro del ámbito de los mismos, a una conclusión más ajustada en Derecho' (Sent. de 25 de Noviembre de 1981), En efecto, 'cual expresa la sentencia de 13 de Octubre de 1986 , la base de hecho y el suplico, y no la fundamentación jurídica, es lo que determina la congruencia de la resolución judicial, conforme al principio jurídico de la teoría de la sustanciación de la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la corría por los Tribunales, extremos en los que insiste la de 9 de Octubre de 1987, al señalar que el fundamento de tal teoría es hallar la sustancia del hecho controvertido, para posteriormente aplicar el Tribunal el derecho que entiende le corresponde, sin sujeción al que las partes invoquen...; y es que, en definitiva, el principio de congruencia, prohibitivo de toda resolución extra petita, lo único que impone es una radical adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos en que las fundamentan, pero ni condena el da mihi factum, dabo tibi ius, ni puede prescindir del iura novit curia, según jurisprudencia tan reiterada y constante que resulta de odiosa cita, aunque pueden servir de ejemplo, por todas, las Sentencias de 10 de Mayo y 17 de Junio de 1986 ' ( S. de 3 de Febrero de 1989 , 11 de abril de 1990 y 18 de junio de 1990 ).

Dicho lo cual, el Tribunal entiende que no existe incongruencia en negar la existencia de un desistimiento unilateral extemporáneo y atribuir eficacia a una resolución por incumplimiento, como no la hay en lo contario, es decir, admitir que el contrato se denunció tardíamente pero que hubo un incumplimiento que hace irrelevante lo anterior.

No es de compartir el argumento de la recurrente de que cabe indemnizar por desistimiento unilateral extemporáneo con independencia del incumplimiento, pues requisito necesario para ser acreedor de tal derecho es haber cumplido las obligaciones propias, lo que, como se ha dicho, no es el caso. No cabe sostener que tampoco la demandada hoy recurrida cumplió el contrato al desistir de manera extemporánea, pues como se viene diciendo, no fue esa la única causa de resolución invocada. En definitiva, la extemporaneidad del desistimiento deviene irrelevante desde que momento en que la resolución estaba justificada por el incumplimiento, y en esto también compartimos las conclusiones de la sentencia de instancia.

Por lo demás, los alegatos de la recurrente vuelven sobre argumentos ya expuestos e inciden en la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, que considera equivocada, y en la calificación jurídica, a su juicio también errónea, que le atribuye. Así, insiste en que hubo un desistimiento unilateral realizado fuera de plazo que no ha sido tenido en cuenta por el juez, que la demandada no ha acreditado el incumplimiento que le achaca ni el propio cumplimento y que el informe de auditoría realizado por SURTEC es interesado, incompleto y carece de objetividad.

Tales cuestiones ya han recibido la debida respuesta en esta resolución, pero tampoco el juez de instancia las obvió. En su sentencia afirma que 'difícilmente se podrá sustentar el derecho del incumplidor a imputar a la otra parte que, por la urgencia de poner fin a un contrato que le perjudica gravemente, ha incumplido con una cuestión meramente formal como el no cumplimiento del preaviso,' constata un 'incumplimiento grave y esencial, cual es el deficiente cuidado y mantenimiento del campo de golf' y atribuye valor de prueba pericial al informe de auditoría de SURTEC, cuyas conclusiones considera más cercanas a la realidad a pesar de la críticas vertidas de contrario.

No obstante, es cierto que algunos extremos del fallo no son todo los ortodoxos que cabría esperar, pues allí se dice 'debo declarar y declaro no haber lugar a declarar que se ha producido un desistimiento unilateral ejercitado de forma extemporánea, por vulneración del plazo de preaviso previsto en la cláusula quinta del contrato de prestación de servicios concertado entre las partes en fecha 1 de abril de 2.013, no habiendo lugar a indemnizar por parte de la actora, ... declaro no procedente dicha resolución por haber habido un incumplimiento.' Y sabido es que sólo las sentencias estimatorias deben contener los pronunciamientos solicitados por las partes en sus escritos de demanda y reconvención pero las absolutorias deben limitarse a desestimar la demanda o la reconvención ( art. 218 LEC ).

No obstante, entendemos que la sentencia no incurre en incongruencia pues en realidad el fallo no concede nada sino que se limita a hacer unas declaraciones que son mas propias de la fundamentación que del fallo, quizás influenciada por el suplico de la demanda, donde también se piden declaraciones impropias de un suplico.

DÉCIMO.- En tercer lugar, denuncia el recurrente error en la valoración de la prueba.

Nuevamente incide la recurrente en la defectuosa fijación y calificación jurídica de los hechos objeto de debate en relación con la doctrina relativa a la resolución unilateral de los contratos 'intuitu' personae', a la omisión de las admisiones que constituyen actos propios, a la no valoración de la prueba documental aportada por la recurrente, a la incorrecta valoración de la prueba testifical, a la indebida valoración preponderante de la prueba pericial del Club y al no acogimiento de la propia.

Todas estas cuestiones ya han sido respondidas y otras lo serán en el siguiente fundamento.

UNDÉCIMO.- Por fin, a lo largo del recurso incide la recurrente en la vulneración de la doctrina de los actos propios.

Como es sabido, el aforismo ' adversus factum suum quis venire non potest' supone que el ejercicio de los derechos de buena fe exige que se obre de forma coherente con una conducta que ha suscitado, sin necesidad de mecanismos formales, una determinada confianza en los demás. Como señala la sentencia del TS de 6 de octubre de 2006 , se trata con ese principio general de proteger la confianza y el principio de la buena fe, y se falta a esta última, en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos, cuando se va contra la resultancia de los propios actos.

La recurrente señala que el Club hizo una propuesta de indemnización de la mitad de lo solicitado en varias ocasiones por lo que no puede ir ahora contra sus propios actos y a ello hay que estar. En realidad, examinados los autos esta propuesta como tal se hizo dos veces, en la audiencia previa y en el juicio, no antes.

Entendemos que no va contra sus propios actos quien, con la finalidad de transar un conflicto, ofrece o promete ceder en su derecho. Pero si la transacción no llega a buen fin, el oferente o promitente no queda vinculado por su oferta o promesa pues el contrato no ha llegado a perfeccionarse ( arts. 1809 y ssCC).

Además, la tesis de la recurrente va contra el art. 415 de la LEC , que lo que pretende es poner fin al pleito mediante un acuerdo.

También entiende la recurrente que la demandada ha admitido por diversos medios (documentos, testigos,...) determinadas cuestiones (que SURTEC es asesora externa, que el campo estaba en buenas condiciones, que no ha habido incumplimiento, ...) que debieron tomarse como hechos ciertos.

Entiende la Sala que la doctrina de los actos propios supone, como su propia denominación dice, la vinculación a la propia conducta y no a la de terceros, como pueda ser la de testigos, aunque sean socios del club, ni mucho menos de periodistas que plasman noticias en los medios. Además, para que los actos propios sean vinculantes han de ser de tal naturaleza que no den lugar a dudas acerca de lo que se esperaba de tal conducta, lo que evidentemente no es el caso.

En definitiva, una cosa es la doctrina de los actos propios y otra la valoración de la prueba, que es a lo que en realidad se refiere el recurrente y que ya ha sido objeto de valoración por el tribunal.

DUODÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Cespigolf S.L. y confirmamos la sentencia apelada.

Con condena en costas a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.