Sentencia CIVIL Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 409/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00043/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33066 41 1 2018 0002176
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000553 /2018
Recurrente: Ignacio Procurador: LETICIA MARIA NORIEGA TRESPALACIOS
Abogado: MARINA BRAÑA LOMBARDIA
Recurrido: Florencia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MYRIAM CONCEPCION SUAREZ GRANDA,
Abogado: MARIA SONIA PIDAL DUARTE,
RECURSO DE APELACION (LECN) 409/19
En OVIEDO, a once de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs.
Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García,
Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 43/20
En el Rollo de apelación núm. 409/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario de familia (guarda,
custodia, alimentos hijo) que con el número 553/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº
3 de DIRECCION000 , siendo apelante DON. Ignacio , demandado en primera instancia, representado por
la Procuradora Sra. LETICIA Mª NORIEGA TRESPALACIOS y asistido por la Letrada Sra. MARINA BRAÑA
LOMBARDIA; como parte apelada DOÑA Florencia , demandante en primera instancia, representada por
la Procuradora Sra. MIRIAM SUAREZ GRANDA y asistida por la Letrada Sra. Mª SONIA PIDAL DUARTE; y el
MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime
Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 16.04.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que debo declarar y declaro la adopción de las siguientes medias a favor del menor Ovidio : 1- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2- Se atribuye la guarda y custodia del menor a su madre.

3.- El padre podrá relacionarse con el menor fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Las vacaciones se disfrutarán por mitades conforme al calendario escolar, los periodos serán un primer periodo desde la finalización del curso hasta el día 1 de julio a las 10:00 horas, un segundo periodo iría hasta el 15 de julio a las 10:00 otro hasta el 1 de agosto a las 10:00, el cuarto hasta el 15 de agosto a las 10:00 y el quinto hasta el 1 de septiembre a las 10:00 y el último periodo hasta el inicio del curso en septiembre. Estos periodos se disfrutarán alternativamente siendo la madre quien elija en los años impares y el padre los pares. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se disfrutarán por mitades conforme al calendario escolar, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

Las entregas del menor se realizarán a través del punto de encuentro familiar que corresponda al domicilio del menor.

Evitando en tanto permanezca vigente la medida de prohibición de entrada en DIRECCION000 del hoy demandado, acudir a recoger al anterior, debiendo proceder a través de cualquier persona de su confianza.

5- El padre abonará en concepto de alimentos para el menor la cantidad de 226 euros dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe la madre y se actualizará conforme al ipc que se publique siendo la primera actualización en enero del 2020. Los gastos extraordinarios, los mismos correrán a cargo del padre conforme al 80% y el 20% a cargo de la madre, considerando como tales los derivados de gastos médicos, odontológicos, oftalmológicos y similares no incluidos en la Seguridad Social o seguros de salud, gastos escolares, relativos a libros, material escolar, uniformes o similares, gastos de matrículas y similares así como clases particulares o de apoyo y actividades extraescolares de carácter lúdico o deportivo, siempre que se comuniquen previamente al otro progenitor.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y la parte apelada en fecha 21.10.19 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: '

Fundamentos

PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; así la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.



SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C. se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso aquellos elementos de prueba que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La referencia del artículo 460.2.3ª a la posibilidad de pedir prueba sobre hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia entraña una novedad procesal poco conciliable con el artículo 286 de la LEC regulador del escrito de ampliación de hechos, en tanto que dicho precepto marca el inicio del plazo para dictar sentencia como barrera infranqueable para la incorporación al debate de hechos acaecidos durante el proceso, y más aún con el 413, que prohíbe tener en cuenta en sentencia las innovaciones que durante la pendencia del proceso hayan podido introducirse en la situación de las personas o en el estado de las cosas.

En todo caso esa aparente antinomia habrá de ser salvada atendiendo al principio hermeneútico de que la norma especial deroga la general y, aceptada por tanto la posibilidad de incorporar hechos nuevos incluso en fase de recurso, descartaremos que los mismos tengan que ser demostrados por cualquiera de los medios de prueba previstos en la LEC, exceptuando precisamente la de documentos, por mucho que la aportación de documentos sea regulada en el apartado primero y la prueba del hecho sobrevenido se someta al apartado primero, máxime cuando este indica que se admitirán en esta fase los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, cual sucede necesariamente con el documento acreditativo de la innovación, que por definición será posterior o en el mejor de los casos coetáneo a esta.

Es así que en el recurso se cita como hecho novedoso la incorporación de la demandante a un plan de empleo patrocinado por el Ayuntamiento de DIRECCION000 , bien es cierto que ese alegato se hizo sin articularlo mediante el escrito de ampliación de hechos y sin solicitar que se diera traslado de este particular a la parte apelada para que pudiera reconocerlo o contradecirlo en el siguiente trámite procesal; por ello parece excesivo atribuir al silencio guardado por esta última la sanción prevista en el artículo 405 de la LEC , que resultaría de aplicación analógica al que nos ocupa y se opta por recibir el pleito a prueba en segunda instancia para que se practique la propuesta en el otrosí primero del escrito de interposición de recurso de apelación.



TERCERO.- Del mismo modo diremos que el documento aportado por la parte apelada cumple el requisito temporal pues es posterior a la propia sentencia, de modo que procede su incorporación. En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

Fallo

Se admite la prueba propuesta por la representación procesal de DON Ignacio en el otrosí primero de su escrito de interposición de recurso para cuya práctica líbrense los oficios interesados y, recibida la contestación, pónganse de manifiesto a las partes para que en el plazo de cinco días hagan las alegaciones que estimen oportunas sobre su resultado.

Se admite igualmente el documento aportado por la representación procesal de DÑA. Florencia . ' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04.02.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 154 y ss. del Cc. atribuyendo a la demandante la custodia del hijo común y reconociendo al otro progenitor el derecho a comunicar con él y tenerle en su compañía los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares; condenó además al demandado al pago de pensión alimenticia por importe mensual de 226 € y del ochenta por ciento de los gastos extraordinarios, entre los que incluyó los escolares.

Interpone recurso el demandado en súplica de que se le reconozca el derecho a tener en su compañía al menor un día entre semana, y que se reduzca la contribución a los alimentos y gastos extraordinarios argumentando que la sentencia consideraba equivocadamente que la demandante carecía de todo recurso y prescindía de la carga que representaban los dos préstamos que estaba amortizando, amén de considerar como gasto extraordinarios los escolares por el simple hecho de ser de devengo anual, pese a tratarse de gastos perfectamente previsibles y cuantificables de forma muy aproximada, de manera que debían entenderse satisfechos con la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- Ciertamente todas las medidas a adoptar en relación a los menores de edad habrán de ser presididas y tamizadas por el principio del superior interés de estos últimos, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, más tarde incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Ese principio también es consagrado por el artículo 39 de la Constitución española de 1.978, informa toda la regulación que nuestro derecho hace de las relaciones paterno filiales y es proclamado, de forma específica, en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y también en el apartado 2.b. del artículo 8 de la Ley de Protección del Menor del Principado de Asturias.

Por ello puede decirse con carácter general que el interés del menor reclama que la separación de sus progenitores no comporte la ruptura del vínculo afectivo con el progenitor apartado del domicilio familiar, al punto que la Ley exige que para suspender o restringir ese derecho habrán de concurrir graves circunstancias que así lo aconsejen.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa el auto dictado el 3 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo en la Ejecutoria 239/2019 acredita que el demandado ha sido condenado en firme en causa seguida por un delito de lesiones y maltrato familiar del que ha sido víctima la demandante, imponiéndosele, entre otras, la prohibición de entrar en el término municipal de DIRECCION000 durante dieciséis meses, así como la de acercarse durante ese mismo tiempo a menos de trescientos metros de su domicilio, lugar de trabajo o aquellos que conocidamente hubiera frecuentado hasta la fecha.

Esa resolución comporta que las entregas del menor hayan de realizarse en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio del hijo y a través de persona de confianza del progenitor no custodio; en opinión del tribunal esos condicionantes representa una incomodidad objetiva para todos los implicados que es razón suficiente para restringir la comunicación paterno filial a los términos indicados en la recurrida, de modo que en este punto se desestima el recurso.



TERCERO.- El demandado protesta además la cantidad con que debe contribuir a los alimentos del hijo común argumentando que sus ingresos se reducen a los 890 € mensuales que percibe por incapacidad permanente total para su trabajo habitual, con los que debe atender dos préstamos que suponen una cuota mensual de 145,06 y 78,02 € respectivamente, y que además la demandante había ocultado que también trabajaba por cuenta ajena, aunque ni ella ni su empleador hubieran declarado esa actividad a los organismos correspondientes.

Es sabido que la obligación de dar alimentos debe acomodarse a las necesidades del alimentista y las posibilidades de los alimentantes, de modo que en la fijación de la pensión deben ponderarse los recursos con que cuentan ambos progenitores sin perjuicio de que la carga calculada con arreglo a esos parámetros, se distribuya luego entre los obligados al pago de forma proporcional a sus respectivas posibilidades, pues así resulta de los artículos 145 y 146 del Cc.

Es así que el histórico de la cuenta corriente de la demandante solo registra dos apuntes positivos por importe de algo más de mil trescientos euros, que es una cantidad ínfima en función del tiempo total a que se extiende la consulta, pero en todo caso suscita duda sobre la causa última de esas imposiciones que no ha sido esclarecida por aquel a quien incumbe la carga de la prueba en función del principio de facilidad probatoria en razón a la disponibilidad de medios idóneos para la demostración del hecho controvertido.

Por otra parte la prueba practicada en el Rollo a petición del apelante acredita que la apelada presta servicios para DIRECCION001 . desde el 9 de marzo de 2019, sin que tal circunstancia hubiera sido puesta de manifiesto en la vista del juicio; es más, pese a lo que resulta de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, la apelada ha obviado cualquier información adicional sobre su salario despreciando la oportunidad que para ello le brindaba el trámite de alegaciones sobre el resultado de las pruebas hechas en la segunda instancia.

Esa reserva no puede favorecer a quien, teniendo en su mano la información y prueba del hecho controvertido se limita a denunciar el error cometido en la identificación de su empleador cuando este particular es sencillamente irrelevante para la cuestión que nos ocupa.

Así las cosas el tribunal debe partir de que la apelada dispone cuando menos del salario mínimo interprofesional y en consecuencia estima el recurso planteado en torno a la pensión de alimentos y la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios, precisando que en efecto estos últimos no comprenderán los de la matrícula y equipo escolar pues se trata de un importe previsible, por mucho que su devengo sea anual.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos de que este rollo dimana condenamos al apelante al pago de pensión de alimentos por importe de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales (150 €), declarando que los gastos extraordinarios no comprenderán la matrícula y equipo escolar y se distribuirán por mitad entre ambos progenitores; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/