Sentencia CIVIL Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 829/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0804842120188076095

Recurso de apelación 829/2019 -B1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona

Procedimiento de origen:Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 37/2018

Parte recurrente/Solicitante: Jon

Procurador/a: NOELIA PEREZ-PRADO MIQUEL

Abogado/a: JOSEP LLUÍS LECHUGA MARÍ

Parte recurrida: Jacinta

Procurador/a: FERNANDO MIGUEL LOPEZ

Abogado/a: VANESSA SIBILLÀ GARCÍA

SENTENCIA Nº 43/2020

Magistrados:

Dña. MARÍA GEMA ESPINOSA CONDE D. VICENTE BALLESTA BERNAL

DÑA. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)

En Barcelona, a 22 de enero de 2020

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO 37/2018 seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona por demanda de DON Jon, representado por la Procuradora Sra. Pérez-Prado Miquel asistido por el letrado Sr. Lechuga, frente a DOÑA Jacinta, representada por el Procurador Sr. Miguel López asistida por la Letrada Sra. Sibillà, con intervención del Ministerio Fiscal, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 15/5/19 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.En el procedimiento de modificación de medidas de divorcio tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona recayó Sentencia el día 15/5/19 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Noelia Perez-Prado Miquel actuando en representación de D. Jon, contra D. Jacinta, manteniendo íntegramente las medidas acordadas por la sentencia dictada por la Sección duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 22 de diciembre de 2016.

Con expresa condena en costas a la parte actora.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.Contra dicha resolución el actor interpuso recurso de apelación al que se opusieron la interpelada y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.El día 22 de enero de 2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Jon CONTRA LA SENTENCIA DE 15/5/2 .019.

El actor denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la Sentencia de primer grado al valorar la prueba obrante en la causa y descartar que se hubiera producido el cambio de las circunstancias de la familia Jon Jacinta que alegó como fundamento para modificar la medida adoptada en el previo proceso de divorcio en relación a la atribución del uso del que fuera hogar conyugal sito en Barcelona, CALLE000 nº NUM000, NUM001: a favor de la sra. Jacinta ' como progenitor custodio'con el límite temporal del ' cumplimiento de la mayoría de edad de la hija menor, Sacramento'(FJ 3º y apartado 3º del fallo de la Sentencia de 17/9/15, autos 16/14 a los folios 152 a 157, inalterada en este punto en apelación, Rollo 1.319/15, Sentencia de esta Sección de 22/12/16, folios 30 a 50 ).

Revisada la causa conforme a lo ordenado por el art. 456.1 LECivil la Sala considera que la resolución del Juzgado es perfectamente ajustada a Derecho, lo que justifica el rechazo del recurso interpuesto contra ella y su consiguiente confirmación:

1º.- Para ello bastaría con constatar que el sr. Jon, en contra de lo ordenado por el art. 458.2 LECivil, no combate en su recurso la razón fundamental que llevó al Juzgado a la desestimación de su demanda y que la Sala suscribe: a) como vimos anteriormente, en el proceso de divorcio el derecho de uso se atribuyó a la sra. Jacinta, no por ser el cónyuge más necesitado (art. 233-20.3 CCat.), sino por ser la progenitora custodia de la hija menor del matrimonio Sacramento ( art. 233- 20.2 CCCat.); así se razona en el fundamento jurídico 3º de la Sentencia originaria (folios 154 vuelto/155) y se recoge en su parte dispositiva (folio 157) y b) en estos supuestos, el art. 233-24 CCCat. excluye la extinción de esa atribución hasta ' la finalización de la guarda', situación que no se había producido ni al inicio de la litispendencia ni a día de hoy: la sigue ostentando la sra. Jacinta con la obligación correlativa del sr. Jon de prestar alimentos a su hija entre los que se computa el referido derecho ( art. 233-20.7 CCCat.).

2º.- Descartado que se hubiera alterado la base fáctica que justificó la atribución del uso del hogar familiar a la sra. Sacramento sigue siendo menor de edad, ni se ha emancipado, ni se ha alterado la custodia a favor del padre- tampoco se ha acreditado la concurrencia de las circunstancias alegadas en el escrito de demanda por el sr. Jon para justificar la modificación de un pronunciamiento contenido en una resolución judicial firme.

Según el escrito rector del proceso la sra. Jacinta, a pesar de la atribución del uso del piso de la c/ CALLE000, habría ido vendiendo los enseres que conforman el ajuar doméstico (electrodomésticos, puertas, etc.) y trasladado su residencia a otro domicilio, el NUM002 de la c/ DIRECCION000 nº NUM003 de Barcelona de su propiedad (hecho 2º al folio 14). Este hecho, a nuestro juicio, dejaría vacío de contenido el pronunciamiento litigioso y su mantenimiento comportaría un perjuicio inadmisible para el titular mayoritario del referido inmueble, el sr. Jon (90%).

Pues bien, es abrumadora la prueba obrante en la causa que desvirtúa la realidad del alegato en el que el actor basaba su pretensión modificativa: a.- ya las diligencias negativas de emplazamiento a los folios 128 y 129, intentadas en la c/ DIRECCION000 NUM003 por orden del Juzgado que originariamente conoció de la causa, evidencian que no es aquí donde reside la interpelada y b.- es el propio sr. Jon quien, en contra de lo aducido en el escrito inicial de demanda y con vulneración del principio de inmutabilidad del objeto del proceso como garantía del derecho de defensa de la contraparte ( arts. 24.1 C.E. y 412.1 LECivil), admite en su recurso que la sra. Jacinta 'está ocupando la vivienda de la CALLE000' (folio 652) y así lo demuestra la testifical practicada en la vista.

3º.- Llegados a este punto, en el que hemos constatado que a) se mantiene incólume la razón que motivó en la Sentencia de divorcio la atribución del uso del domicilio a la Sra. Jacinta (ostentar la guarda sobre Sacramento) y b) no concurría el hecho en el que el sr. Jon fundó su pretensión modificativa en el escrito rector del proceso (el abandono efectivo por la sra. Jacinta del piso atribuido en el proceso de divorcio), la desestimación del recurso y de la demanda resulta ineludible.

A mayor abundamiento, pues no es posible modificar en la alzada el debate procesal sin incurrir en el vicio de incongruencia, hemos de señalar que la adquisición por la sra. Jacinta de un inmueble en propiedad en fecha 20/12/16 (folio 111) -susceptible de ser físicamente ocupado como vivienda, según refleja el inventario y las fotografías a los folios 377 a 385 aunque jurídicamente se configure como un local comercial (información catastral al folio 365)- no es un hecho sobrevenido, de suficiente relevancia, que permita modificar la resolución originaria tal como pretende el apelante acudiendo, de manera indirecta, a la previsión contenida en el art. 233-24.2.a) CCCat. según el cual la actual situación económica de la sra. Jacinta la privaría de la necesidad de disponer del uso del que fuera hogar familiar: - ante todo porque no está de más reiterar que la atribución del uso del piso de la c/ CALLE000 en el proceso de divorcio a favor de la sra. Jacinta no lo fue por carecer de vivienda o ser el cónyuge más necesitado de ella, sino por ser la progenitora custodia de Sacramento, condición que sigue ostentando a día de hoy y - a nuestro juicio esa adquisición no puede considerarse una mejora sustancial y sobrevenida en la situación económica de la beneficiaria del derecho de uso: el nuevo inmueble dispone de tan solo 40m2 de superficie, se trata jurídicamente de un local (no de una vivienda), situado en una calle mayoritariamente residencial de esta capital y su adquisición fue posible por la venta del inmueble sito en Tamariu (Girona) que ya poseía la sra. Jacinta al tiempo de la ruptura por lo que simplemente se habría producido una subrogación de un activo por otro dentro de su patrimonio pero en ningún caso el incremento al que se refiere el referido precepto legal.

En definitiva, en línea con el Juzgado, descartamos la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente requeridos para la modificación del pronunciamiento judicial previo sobre atribución del uso del que fuera hogar familiar, sobradamente conocidos como lo demuestra la reiterada exposición a lo largo del proceso ( arts. 233-7 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. 48/2012, de 26 de julio, 2/2014, de 9 de enero y 45/2018 de 14/5, entre otras) .

SEGUNDO.- COSTAS DEL RECURSO.

La desestimación del recurso justifica que las costas procesales derivadas de su tramitación se impongan al apelante por estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo consagrado en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, sin que concurran en el caso serias dudas de hecho o de derecho que permitan al tribunal excluir esa consecuencia.

TERCERO.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, el recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación formulado por DON Jon contra la sentencia de 15 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona en los autos de modificación de medidas de divorcio 37/2018, y en consecuencia:

1º.- Confirmamos íntegramente dicha resolución.

2º.- Las costas de la alzada se imponen al apelante, quien asimismo pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.