Sentencia CIVIL Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 712/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0002473
Recurso de Apelación 712/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Valdemoro
Autos de Procedimiento Ordinario 329/2016
APELANTE: D./Dña. Eloisa
PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA CAROLINA SANZ MARTIN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a tres de febrero de dos mil veinte .
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 329/2016
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Valdemoro a instancia de D./Dña. Eloisa
apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO contra
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña.
MARIA CAROLINA SANZ MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Valdemoro se dictó Sentencia de fecha 20/02/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña María Carolina Sanz Martín en nombre y representación de BBVA. S.A. contra Doña Eloisa , DEBO CONDENAR Y CONDENO a los citados demandados al pago de la suma de 8.033,84 euros más los intereses de demora correspondientes consistentes en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde el cierre de la cuenta hasta el total pago y al abono de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Formula recurso de apelación la representación procesal de Dña. Eloisa contra la Sentencia de 20 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Valdemoro en el Juicio Ordinario nº 329/16, por la que estimándose la demanda que había sido presentada en su contra por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., fue condenada a abonarle la cantidad de 8.033,84 €, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde el cierre de la cuenta y hasta el total pago, por razón del contrato de préstamo que les vinculaba.

Si en un principio, la entidad actora había reclamado a la demandada la cantidad total de 8.270,69 €, de las que 7.125,71 € respondían al principal adeudado, 893,10 € a intereses remuneratorios, 263,85 € a intereses de demora y 15,03 € a gastos, posteriormente, y en el acto de la audiencia previa, redujo su reclamación a 8.033,84 €, al no reclamar los intereses de demora.

La demanda fue íntegramente estimada, tras ser rechazada la excepción de falta de legitimación activa de la demandante y la posible nulidad por abusiva de las cláusulas contenidas en el contrato.

La demandada, en su escrito de recurso, adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Insistió en la falta de legitimación activa de la actora; 2º) Infracción de normas y garantías procesales; 3º) Incongruencia de la Sentencia de instancia; y 4º) Error en la valoración de la prueba al no declarar la nulidad de las cláusulas 2ª.

3ª, 5ª y 7ª del contrato.



SEGUNDO: Los dos primeros motivos de impugnación deben ser desestimados.

Sobre la falta de legitimación activa de la actora, baste decir que es evidente que a través del documento nº 5 de la demanda ha quedado suficientemente acreditado que la misma es titular del crédito que reclama en los presentes autos al haber absorbido a la entidad bancaria con la que la demandada suscribió el contrato origen del mismo, mediante la escritura de fusión por absorción de 27 de junio de 2.011, y lo que no precisa de mayor explicación.

Se aduce también la infracción del art. 572.2 de la LEC, en cuanto que la demandada no llegó a recibir los requerimientos de pago aportados como documentos nº 4 de la demanda. Al respecto sólo indicar que el procedimiento entablado para la reclamación de la deuda no es de ejecución, y al que tal precepto se refiere.



TERCERO: Por lo que se refiere a la posible nulidad de las cláusulas 2ª. 3ª, 5ª y 7ª del contrato, en este punto el recurso debe ser estimado en los términos que se dirán.

A) No se entiende ni se explica suficientemente en el escrito de recurso el motivo por el que habría que declarar la nulidad de las cláusulas 2ª, 3ª y 5ª. Y desde luego, no lo es la 5ª al posibilitar el vencimiento anticipado del contrato por el incumplimiento por parte del prestatario de cualquiera de las obligaciones contraídas en el mismo, y especialmente el impago de las cuotas de amortización establecidas sin modulación alguna. Y ello, porque se trata de un préstamo de escasa cuantía (10.546,46 €) y media duración (8 años).

Como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala mediante Auto de 14 de noviembre de 2.018, 'a diferencia de lo razonado por el Juez de instancia, no resulta aplicable al caso la doctrina contenida en las SSTJUE Aziz, 14/3/2013, C-415/11 , y Banco Primus, 26/1/2017, C-421/14 , así como los AATJUE de 14/11/2013, C-537/12, de 11/6/2015, C-602/13 , y de 17/3/2016, C-613/15 , pues no nos encontramos ante un contrato de préstamo de larga duración, sino de corta duración (24 meses) siendo la suma prestada de pequeña cuantía, y sin garantías adicionales para asegurar al prestamista la devolución del capital. No consideramos, habidas las circunstancias expuestas, que el vencimiento anticipado pactado implique un desequilibrio importante en perjuicio de la prestataria, ni que deba considerarse una sanción desproporcionada al impago, pues resulta que en este caso el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor y la única garantía del acreedor de recobrar el importe de la suma prestada, y, por otra parte, el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas no es abusivo en abstracto, sino por el contrario resulta admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( artículo 1255 del Código Civil )'.

Esta Sala a su vez hace suyo los Autos de 7 de febrero y de 12 de julio de 2.017 dictados por la Sección 14ª de la AP de Barcelona, y a los que se remite en aras de brevedad.

En el primero de ellos, y al respecto, se expuso lo siguiente: '

SEGUNDO.- Vencimiento Anticipado Atendido los términos en los que sea sido planteado el debate la cuestión se reduce a determinar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, cuestión que remite en principio a la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre , que aborda específicamente la problemática que suscita esta cláusula en los contratos de larga duración celebrados con un consumidor.

En esta sentencia recuerda el Tribunal Supremo que dicha cláusula viene expresamente contemplada en nuestras leyes (v.gr. los art. 1129 Cc y 693.2 LECi) y que nunca se le ha negado validez 'siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento' y 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.' A continuación, se hace eco de la reciente jurisprudencia del TJUE, con especial atención a la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz vs Catalunyacaixa ) pues la misma 'sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso'. Y para el particular caso de los llamados contratos de larga duración señaló que 'corresponde al juez remitente comprobar especialmente (...) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Es así como tras señalar que la cláusula controvertida sometida a su consideración ('falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses') no superaba los estándares comunitarios pues no modulaba la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permitía al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, llega a la relevante conclusión de que, 'una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Ciertamente, la cláusula que nos ocupa presenta un redactado muy similar a la cláusula que fue analizada por el Tribunal Supremo y se le podrían formular idénticos reproches si no fuera porque en autos no nos encontramos ante un contrato de préstamo de larga duración sino ante otra de una duración muy inferior, por lo que la primera cuestión a resolver es si la referida doctrina jurisprudencial resulta extrapolable a los contratos de préstamo que no son de larga duración.

Al respecto, debe tenerse presente que, en términos financieros, el largo plazo suele venir referido a periodos de diez (10) o más años; el corto plazo cuando la duración no sobrepasa los dieciocho (18) meses y el medio plazo para cuando la duración oscila entre los límites de las dos anteriores categorías.

En el contrato de autos, que tiene una duración prevista de cinco años -se suscribe el 24 de noviembre de 2006 y tenía previsto su vencimiento para el 5 de diciembre de 2011- se pacta que 'no obstante la duración pactada, el banco podrá considerar vencido de pleno derecho el préstamo cuando el prestatario incumpliera cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud del presente contrato, especialmente el impago de cualquiera de las cuotas en los plazos previstos'.

Pues bien, este Tribunal entiende que la validez de la cláusula que nos ocupa es perfectamente defendible en un contrato como el de autos en donde, al no contar el acreedor con ninguna garantía real que le proteja frente al incumplimiento del deudor de su obligación principal, que es la devolución del capital prestado, el impago de una sola cuota puede considerarse suficientemente grave.

Y en favor de dicho planteamiento puede citarse la propiaLey 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles que, en su art. 10establece que la facultad de resolver el contrato que asiste al acreedor puede válidamente ejercitarla 'si el comprador demora el pago de dos plazos o del último de ellos', sin que entienda este Tribunal que pactar una cuota o dos cuotas tenga mayor relevancia jurídica.

Es más, si conforme a la normativa protectora de los consumidores se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82.1 del Texto refundido de la LGDCYU ) y para determinar si se causa el desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69), a la hora de pronosticar cual sería el número de impagos que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor, entendemos que como la ley 28/98 acepta que bastan dos impagos (y este criterio legal esta jurisprudencialmente respaldado por la STS núm. 470/15 de 7 de septiembre ) la respuesta del consumidor también sería afirmativa'.

B) Otra cosa será la estipulación contenida en el anverso del contrato y que se refiere al interés nominal anual de demora para caso de impago, y que se fijó en el 29%.

Es evidente que esta concreta previsión contractual sí debe ser declarada nula por abusiva, en base a la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 22 de abril de 2.015, que viene a considerar abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal, y como ocurría en el caso de autos. El interés remuneratorio pactado era sólo del 8,75 % anual, que en ningún caso podía ser considerado usurario, habida cuenta el precio normal del dinero en la fecha en la que se suscribió el contrato, y los términos en lo que al respecto se pronuncia nuestro TS ( STS de de 25 de noviembre de 2.015).

Y las consecuencias de tal declaración no pueden ser otras que las establecidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2.012, y que derivan de la aplicación del 'principio de efectividad', según el cual, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, el art. 6.1 de la Directiva 93/13 impone a los Jueces nacionales no aplicarla, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin que estén facultados para modificar el contenido de la misma. Determina también que el contrato en cuestión debería subsistir, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Como la ya citada STS de 22 de abril de 2.015 concluyó al respecto, 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Dicha doctrina no impediría, por tanto, que la deuda generada por el impago de las cuotas establecidas siguiera devengando los intereses remuneratorios pactados, una vez declarada nula la cláusula que fijaba los intereses moratorios para tal supuesto, y hasta que se produjese el reintegro de la totalidad de la suma prestada.

Obviamente, pero de reclamarse los legales, habida cuenta el principio de justicia rogada, y a fin de evitar cualquier tipo de incongruencia extrapetita, es evidente que en ese caso el deudor no podría ser condenado a abonar al acreedor esos intereses remuneratorios pactados hasta el completo pago de la suma adeudada, sino sólo los legales expresamente solicitados, pero, por ser inferiores, y mientras lo sigan siendo.

C) Por lo que se refiere a la cláusula 7ª del contrato, y dado que no se reclama más gasto o comisión que el correspondiente a las posiciones deudoras vencidas por importe de 15,03 €, sólo procedería examinar la posible nulidad por abusiva de dicha previsión. Y en este punto, debe ser nuevamente estimado el recurso de apelación.

Ciertamente una cláusula como la cuestionada podría encontrar amparo legal en el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, al disponer que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Ahora bien, añade que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente, y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

Pues bien, no se niega el derecho de la entidad financiera a resarcirse de los gastos que las gestiones de recobro ante impagados pudieran causársele; pero lo que no es de recibo es que tal derecho se torne de facto en una sanción al consumidor que ha incumplido con sus obligaciones, que es lo que en definitiva ocurre en el caso de autos, al anudarse automáticamente su devengo al simple impago de un recibo, y no a un gasto soportado, que, por cierto, ni si quiera se intentó acreditar cuál llegó a ser.

En consecuencia, previsión contractual debe considerarse nula de conformidad con lo previsto en el art. 89.5 de la TRLGDCU, o incluso en el art. 85.6 del citado cuerpo legal, al no constar que se tratara más que de otra forma de percibir de manera encubierta un interés o indemnización derivada del impago.



CUARTO: Resta por examinar el tercer motivo de impugnación aducido.

En la Sentencia de instancia se condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.033,84 € (7.125,71 € por principal adeudado, 893,10 € por intereses remuneratorios y 15,03 € por gastos), más los intereses legales de dicha cantidad incrementado en dos puntos, desde el cierre de la cuenta y hasta el pago total de la deuda. Se ignora, porque no se explicó, ese incremento de 2 puntos sobre el interés legal del dinero.

Adujo la demandada en su escrito de recurso que se había incurrido en incongruencia, puesto que la actora, y en el acto de la audiencia previa, renunció a los intereses de demora.

Pues bien, a la vista de lo sucedido en dicho acto, debe entenderse que a lo único que renunció la actora fue a reclamar, como había hecho en su demanda, los intereses de demora que se habían devengado hasta la fecha del cierre de la cuenta, y los que había cuantificado en 263,85 €, según la liquidación de la cuenta aportada como documento nº 3 de la demanda, pero a nada más. Es decir, que no cabe entender que renunciara a los intereses de demora que se devengasen con posterioridad a dicho momento, puesto que, según la doctrina jurisprudencial, para que cualquier renuncia de derecho se pueda tener por válida, ha de ser clara, terminante e inequívoca, y lo que no lo era con respecto al devengo de tales intereses de futuro.

Como antes quedó expuesto, y una vez declarada la nulidad del pacto por el que se fijaron unos intereses de demora en caso de impago del 29% anual, la deuda generada seguiría devengando a favor de la acreedora los intereses remuneratorios pactados hasta su cumplido pago. En consecuencia, el recurso en este punto debe ser igualmente desestimado, siempre y cuando el interés legal del dinero incrementando en dos puntos no llegue a superar el 8,75 %, que fue el interés remuneratorio pactado; o lo que es lo mismo, que los intereses de demora que debe seguir abonando la demandada, nunca podrán ser superiores a los que resulten de aplicar dicho 8,75 %, y lo que de momento no ha llegado a ocurrir.



QUINTO: De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Eloisa contra la Sentencia de 20 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Valdemoro en el Juicio Ordinario nº 329/16; y en consecuencia, declaramos la nulidad parcial por abusiva de la cláusula 7ª del contrato de préstamo origen de la presente reclamación, en cuanto que establece la posibilidad de cobrar 15,03 € por gastos devengados por la reclamación de posiciones vencidas deudoras, así como la estipulación que establece un interés de demora anual del 29%. Por tanto, y estimándose parcialmente la demanda que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. formuló en su contra, debemos condenar y condenamos a la recurrente a abonarle la cantidad de 8.018,81 €, más los intereses legales que se devenguen, incrementados en dos puntos, desde la fecha del cierre de la liquidación de la deuda realizada y hasta su completo pago, siempre y cuando resulten ser inferiores a los remuneratorios pactados. No procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.