Sentencia CIVIL Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 648/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000043/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 28 de enero de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 648/2019, derivado del Familia.
Modificación medidas supuesto contencioso nº 167/2016 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, el demandante , D. Feliciano , representado por el Procurador
D. Fernando Laseca Arellano y asistido por la Letrada Dª Natalia Castro Lizar; parte apelada, la demandada
, Dª Rosana , representada por la Procuradora Dª Mª José Ayala Lázaro y asistida por la Letrada Dª Joana
Larrañaga Cunchillos. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de abril del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 167/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda deducida por D. Feliciano contra Dª Rosana , y ACUERDO no modificar el régimen de custodia vigente. Sin costas'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Feliciano .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª Rosana , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 648/2019, habiéndose señalado el día 16 de enero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Feliciano demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , la modificación de medidas definitivas matrimoniales contra Rosana , establecidas ante el Juzgado, postulando el cambio al régimen de custodia compartida de las hijas comunes menores, María Rosario y Eva María , y que está en custodia exclusiva de la madre demandada, y en su consecuencia, la desaparición de las pensiones alimenticias, sosteniendo por mitad los progenitores los gastos escolares y sanitarios no sufragados por el sistema público, así como los gastos extraordinarios.

La Sra. Rosana se opuso a la modificación de medidas solicitada por el demandante, por alegar que no haberse circunstancias sustanciales alteradas, y en todo caso, porque la custodia compartida no atiende al interés superior de las hijas comunes La sentencia del Juzgado de 11 de abril de 2019 desestima íntegramente la pretensión de modificación, acordando que el régimen de custodia vigente se mantenga.

Recurre en apelación el Sr. Feliciano , con la misma petición de la instancia.

El Ministerio Fiscal informó el 8 de mayo de 2019 en defensa de la sentencia, impugnando el recurso de apelación.

Formuló la Sra. Rosana escrito de oposición.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Feliciano y Rosana tienen sentencia del propio Juzgado de 30 de septiembre de 2015, Medidas 469/2013, la cual homologó convenio entre los ex cónyuges de fecha 22 de diciembre de 2014, por el que se ampliaban las visitas con el padre, y establecían las mismas con pernocta.

2.- Los litigantes tienen dos hijas comunes menores de edad, María Rosario , nacida en 2005, y Eva María , nacida en 2006, que se hallan bajo custodia exclusiva de la madre, con pensión alimenticia a cargo del padre.

3.- La SAP -2ª- Navarra núm. 135/2016 confirmó en apelación la dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pamplona de 28 de diciembre de 2015, en autos de Abreviado 66/2015, por el que se absolvió al Sr. Feliciano de la denuncia por haber supuestamente lesionado a su hija Eva María .

4.- El informe pericial psicológico del INMLA, suscrito por el psicólogo Sr. Sergio , concluye que no es aconsejable para las hijas menores el cambio a la custodia compartida, el cual pudiera tener repercusión negativa para las menores porque tras el distanciamiento entre padre e hijas, 'el apego al padre lo están construyendo ahora', es decir, que las menores aún no están preparadas para ese sistema de custodia.

5.- Exploradas las menores, ambas reconocen de manera clara, tajante y contundente que si bien se encuentras a gusto con su padre (con mayor o menor reticencia en una y otra), no quieren vivir con él el tiempo que implica la custodia compartida, y aducen razones plausibles, como que estarían solas por el trabajo paterno, los fines de semana no hay labor doméstica (comidas, limpieza del hogar...), y que quieren estar con su hermano pequeño (no es hijo del actor).

El demandante que recurre sostiene el error valorativo de la sentencia recurrida, aunque mixtifica las tachas de carácter fáctico o probatorio con los argumentos jurídicos.

Si un canje de la voluntad y deliberación de un progenitor es bastante alteración sustancial de circunstancias para autorizar una modificación de medidas, cuando se trata de instaurar una custodia compartida, claramente es un asunto de aplicación normativa, justificada en la jurisprudencia.

Lo que sí son hechos procesales, de los que puede pretender la parte alguna consecuencia material, son los relativos a la denuncia por maltrato familiar del padre, la investigación judicial en paralelo a la modificación de medidas en punto a custodia de las menores, la sentencia del Juzgado de lo Penal, absolutoria, y su confirmación en sede de apelación. Por ello, acceden al relato en el apartado 3.- anterior.

El otro bloque de censura de la apreciación probatoria corresponde a la resultancia obtenida de dictamen del INMLA de 21 de marzo de 2017, y el informe del psicólogo Sr. Sergio de 22 de noviembre de 2018, específicamente de su defensa en el acto de la vista, y de la exploración de las menores, ya con suficiente madurez por su edad, María Rosario y Eva María . Se pretende que se valoran erróneamente estas pruebas, puestas en relación con otras practicadas por la documental de la parte actora, entre las que se resalta del informe del INMLA de fecha 12 de diciembre de 2014, y el informe emitido por el Servicio de Orientación Familiar del Gobierno de Navarra el 6 de octubre de 2017.

Debe entenderse que un informe psicológico no es acreditativo únicamente de datos históricos, algunos del fuero interno de los entrevistados, sino también de opiniones técnicas, y la tarea judicial es analizar estas opiniones con arreglo a la sana crítica ( art. 348 LEC). En vía de apelación, sólo si se ha prescindido de esta valoración o se ha producido de una manera absurda, contraria a la lógica y a la física, puede apreciarse el error valorativo, a fin de consolidar un juicio alternativo.

Y el caso es que el dictamen del INMLA de 2017 resulta contundente, lo mismo que el informe del Sr. Sergio , en cuanto a que la relación paterno- filial se está construyendo, después de largo tiempo suspendida, y un cambio a la custodia compartida combinando semanalmente la estancia entre padre y madre está contraindicado, y podría suponer un retroceso en todo el trabajo realizado.

Por otro lado, las menores, en la exploración judicial, no solamente indicaron al juzgador de la instancia que no deseaban vivir con su padre todo el tiempo que implica la custodia compartida, sino que, como criterio valorativo de la voluntad de unas personalidades en crecimiento, aportaron razones que, como el juzgador destaca, son plausibles: el trabajo del padre, los fines de semana sin labor doméstica, o el hermano pequeño, que no es hijo del Sr. Feliciano .

El extractar una frase de una declaración del Sr. Sergio , en que se considera que la custodia compartida, con el mayor tiempo que las hijas puedan estar con el padre, con ser obvio y objetivo, para desdibujar el resto de las manifestaciones del psicólogo, muy comprensibles y claras; o criticar al informe del INMLA de tener una antigüedad de dos años, cuando se subraya otro informe, que en una de sus conclusiones señala la influencia negativa de la madre en la valoración de las hijas comunes de su padre, de siete años atrás, cuando las Diligencias por la denuncia penal; o en fin, insistir en lo que nadie niega, que es la ventaja psicológica apriorística de la custodia compartida en circunstancias de normalidad de la relación de pareja después de la ruptura; no apuntan que la ponderación en sana crítica de la prueba pericial y de declaraciones de parte, realizada por la sentencia apelada, tenga nada desviado de lo razonable.



TERCERO.- Cambio al régimen de custodia compartida e interés superior del menor Lo litigioso del proceso de modificación de medidas definitivas del asunto es la modificación del régimen de guarda y custodia de las hijas matrimoniales comunes de las partes, María Rosario y Eva María , desde la situación de custodia exclusiva de aquéllas por su madre al sistema de custodia compartida por padre y madre, con cambio semanal de domicilio, y su secuela de desaparición de la pensión alimenticia del padre.

La sentencia de la instancia expone que no concurren los requisitos legales que doctrina y jurisprudencia exigen para la modificación de medidas definitivas en un proceso matrimonial, a lo que se enfrenta en un primer plano el recurso de apelación.

Ciertamente, la enumeración y rechazo de su concurso, relativa a los presupuestos de la modificación, esto es, para que se produzcan una pretensión constitutiva en el agotamiento de los efectos temporales de la cosa juzgada, parece en la sentencia apelada más una cláusula de estilo que una afirmación sobre la improcedencia del instrumento (proceso modificatorio), dado que en todo su contenido se refiere a la inidoneidad en concreto del régimen de custodia compartida (cual es la modificación postulada) por no ser beneficioso para las hijas menores.

Una cosa es que haya posibilidades de modificación, y otra que la modificación no sea estimable.

Nos hallamos ante un proceso de modificación, en que no debe negarse la posibilidad de la acción modificatoria del Sr. Feliciano , por no constar circunstancias nuevas, esenciales, permanentes, imprevistas e involuntarias, sino que puede negarse el éxito de esa acción, sin necesidad de analizar si el régimen vigente se produjo por la existencia de una imputación penal y ha desaparecido este óbice precisamente al alcanzar firmeza en sede de apelación la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 . Esto porque los presupuestos estrictos de este género de acciones constitutivas de art. 775 LEC, se debe relajar, en la comparativa de la esencialidad e imprevisibilidad del cambio de circunstancias, al tratarse de instaurar el sistema de guarda y custodia preferente, en el sentido de que se conciten las circunstancias que no lo contraindican, con independencia de que en su día tampoco hubiera francas contraindicaciones ( STS 758/2013, de 25 de noviembre).

Lo que ocurre con la sentencia apelada es que se considera contraindicada la modificación del régimen de comunicación de María Rosario y Eva María , y no que no se conciten las exigencias para que pueda plantearse la modificación.

Y dados los hechos probados, la Sala no puede menos que coincidir con el juicio de la instancia de DIRECCION000 .

La jurisprudencia considera el sistema de guarda y custodia compartida como el normal y preferente, pero ello atendiendo siempre al beneficio del menor que se configura como el elemento esencial a la hora de valorar la procedencia de un régimen de custodia, entre los viables. El sistema de custodia compartida debe primarse, atendiendo en todo caso al interés de los menores.

Efectivamente, como indica la STS de 10 de octubre del 2018, la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino 'el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor', y nunca supone necesariamente, recompensa o reproche ( STS de 17 de octubre de 2017).

Si está demostrado, en la medida que es dable, que María Rosario y Eva María no mejorarán en su proceso de intensificar la relación con su padre mediante un cambio semanal de custodia a la estancia con éste, sino que incluso puede ser peyorativo, y además las niñas, sin que se enfrenten a las estancias, prefieren no cambiar a una custodia alterna intersemanal, carece de sentido remarcar que objetivamente hay condiciones para la misma, de domicilios, distancias, o estado de la relación entre las partes.

Asumir la modificación con el relato judicial del caso únicamente sería conceder al interés del Sr. Feliciano , que no coincide con el de sus hijas, pudiendo progresar su relación con el sistema actual de comunicación, visitas y estancias.

No es, pues, objetivamente merecedor de acogida el recurso interpuesto por el demandante, confirmando la sentencia de instancia, salvo que, antes de la mayoría de edad de las hija comunes, sean conformes los progenitores respecto de las estancias de éstas, o advenga otra modificación de circunstancias sustancial, estable, y relativamente inopinada.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a la parte apelante.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Feliciano , representado por el Procurador de los Tribunales FERNANDO LASECA ARELLANO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, Familia, de 11 de abril de 2019, siendo parte recurrida Rosana , representada por la Procuradora de los Tribunales MARÍA JOSÉ AYALA LÁZARO, confirmado todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas causadas por el recurso a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.