Sentencia CIVIL Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 863/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00043/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36038 47 1 2017 0301879
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000863 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000385 /2017
Recurrente: TRANSITO INTERNACIONALES INTERCARGO 1999, S.A.
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado: CARLES NAVARRO GONZALEZ
Recurrido: ALTIUS
Procurador: MARIA ELENA GARCIA CALVO
Abogado: ROCIO GARCIA-MAURIÑO CAÑAL
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.43/20
En PONTEVEDRA, a veintiocho de enero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000385/2017, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000863/2019, en los que aparece como
parte apelante, TRANSITO INTERNACIONALES INTERCARGO 1999, S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE, asistido por el Abogado D. CARLES NAVARRO
GONZALEZ, y como parte apelada, ALTIUS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
ELENA GARCIA CALVO, asistido por el Abogado D. ROCIO GARCIA-MAURIÑO CAÑAL, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con fecha 2 de septiembre de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Toucedo Guisande en la representación acreditada, con expresa imposición al actor de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que ahora se recurre e impugna desestima la demanda en la que se ejercitan pretensiones fundadas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, como son que se declare que la demandada ha realizado actos de competencia desleal en relación con los hechos expuestos en la demanda, la indemnice los daños y perjuicios causados, y se ordene la publicación de la sentencia.

Al inicio de su demanda la parte actora, y apelante, resume con claridad los hechos relevantes en orden a las acciones de competencia desleal que ejercita. Así señala que, a los efectos de este procedimiento, interesa destacar desde ya que ALTIUS, demandada y apelada, contrató de forma simultánea a un conjunto de exempleadas de INTERCARGO, concretamente a las cuatro empleadas que integraban el Departamento de operaciones con Cuba. Que gracias a ellas, la demandada ha abierto un nuevo departamento en el cual realiza una explotación ilícita de la información confidencial y sensible que fue sustraída de la empresa demandante por su exempleadas. En particular, ALTIUS ha estado utilizando información que constituye un secreto empresarial de INTERCARGO (listados de clientes y de correos electrónicos y los términos de las ofertas de INTERCARGO a sus clientes en Cuba y a sus agentes internacionales) , a la que ha accedido de forma ilícita, para así poder entrar en el mercado de Cuba, ofreciendo y prestando servicios con la información obtenida ilícitamente de INTERCARGO a los únicos efectos de competir deslealmente en el mercado, aprovechándose de toda la información creada por mi mandante durante años de trabajo y esfuerzo en el mercado cubano.

Al tipificar los actos de competencia desleal, la parte demandante considera que existe una explotación y aprovechamiento ilícito de secretos empresariales a que se refiere el art. 13 LCD, y una inducción a la infracción contractual prevista en el art. 14 LCD, además de que tales actos también constituyen un acto de competencia desleal que contrarían la regla general de respetar la buena fe objetiva a que se refiere el art. 4.1 LCD.

La sentencia de instancia desestima la demanda pues concluye que, en definitiva no encuentra información confidencial, sino que la información que la parte actora tiene por tal como secreto profesional, es una información accesible a todos. Y considera que no se compite en precios, sino en servicios, de forma que la actuación de las trabajadoras si ha sido beneficiosa para la nueva empresa, como sostiene la actora, esa actuación queda amparada por las habilidades o capacidades adquiridas en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador.

También, y en relación al deber contractual de confidencialidad que la parte actora sostiene respecto de las trabajadoras que se fueron a la demandada, la sentencia considera, tras el examen del documento nº 3 aportado con la demanda, IT Charter, que ésta carta remitida a los empleados se sustenta en el uso de las herramientas que se les proporcionan, no se habla de pacto de confidencialidad, al margen de la mención genérica de la titularidad de la sociedad remitente de todo lo que en la sociedad se encuentre. Así la sentencia duda de que tal documento pueda ser entendido como un compromiso directo y consciente de confidencialidad postlaboral con el empleador, y en todo caso, partiendo de que los datos ni siquiera eran confidenciales, poco valor probatorio se puede dar a tales documentos.

También rechaza la inducción a la infracción contractual y, finalmente, estima que el informe pericial informático aportado sobre la información que las extrabajadoras se llevaron a la empresa demandada, no concreta que información de la 'peticionaria' ha sido extraída de los ordenadores, y lo más importante, que relevancia pudiera tener ésta a los efectos de constituir información secreta o privilegiada. No se encuentra en lo que se dice se extrajo de los ordenadores de la empresa ninguna información compleja o que pueda aportar algún valor añadido a ALTIUS.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante.



SEGUNDO.- Explotación y aprovechamiento ilícito de secretos empresariales.

Ciertamente al momento de ocurrir los hechos en mayo de 2016 no existía un concepto legal de secreto empresarial, siendo este desarrollado por la Jurisprudencia. Al momento de resolver este procedimiento ya existe un concepto legal de secreto empresarial que además integra el concepto al que se refiere el art. 13 LCD, pues así se ha dispuesto por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de secretos empresariales (y su disposición final segunda). Pues bien, este concepto nos sirve como pauta interpretativa. El art. 1 de la citada Ley 1/2019 señala: A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

Este concepto viene a coincidir sustancialmente con la interpretación que la doctrina y jurisprudencia venía haciendo del mismo, por lo que se pueden seguir aplicando las soluciones que se venían dando en la aplicación del art. 13 LCD, y también apunta en la misma línea establecida por la Directiva (UE) 2016/943 y el art. 39.2 (ADPIC).

En el presente caso la parte actora y apelante pretende que tengan tal consideración las tarifas y ofertas a sus clientes y la propia relación de clientes y sus datos en relación al comercio con Cuba.

Sin embargo, por un lado, nos encontramos con un problema de prueba. En realidad no se acredita por la parte demandante qué concretos datos fueron objeto de sustracción y aprovechamiento que merezca el calificativo de secreto empresarial. Se aporta un informe pericial informático que no ha sido ratificado en el acto de la vista. Y ciertamente dicho informe no define con claridad qué concretos datos fueron extraídos por las extrabajadoras de la demandante que posteriormente fueron contratadas por la sociedad demandada. Es más, a pesar de que no existe una vinculación jurídica obligatoria en términos de cosa juzgada con el auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción 10 de Barcelona, de fecha 14 de mayo de 2017, es lo cierto que un elemental principio de seguridad jurídica y de tutela judicial destacados por la doctrina constitucional, imponen la regla general de que los tribunales, sean de la jurisdicción que sean, no pueden dictar resoluciones contradictorias respecto de los hechos, salvo supuestos excepcionales.

Pero además en el mencionado Auto, que efectivamente no es definitivo, se hace constar que el perito prestó declaración en la fase de instrucción, y según se dice el perito en su declaración ignora si se abrieron y cerraron inmediatamente los archivos, si se leyeron o no, si se copiaron o lo que se hizo, y acreditado que se conectaron a los portátiles unidades de memoria, el perito no sabe si se extrajo alguna información.

Es decir, además de no poderse concretarse la información precisa, tampoco puede concretarse que existiera un acceso a la misma y su sustracción para su explotación en otra empresa.

La existencia de la conducta desleal denunciada exige determinar el contenido de las informaciones en cuestión, someter a contradicción el carácter confidencial de las mismas y acreditar su transmisión a la empresa competidora para su explotación, y eso resulta imposible en el presente caso.

No puede perderse de vista que también la parte demanda acredita con los documentos 1 a 4 aportados con la contestación a la demanda, y la declaración especialmente de la testigo Felisa , como en el tráfico de mercancías de España a Cuba, las especialidades del transporte marítimo con Cuba que exige tratar con unos transitarios o agentes designados por el gobierno cubano, que cierran normalmente de forma anual tarifas y precios que son comunes para todos, precios de compra y venta que nadie puede alterar ni por encima ni por debajo.

Esto hace que precios y tarifas sean conocidos y accesibles a todo el mundo del sector.

Pero además es que los datos relativos a la clientela, con carácter general, nuestra jurisprudencia no los ha considerado como secreto empresarial.

Dice la STS de 21-02-2012, nº 48/2012, rec. 2121/2008: En realidad, para desestimar el recurso en su conjunto puede aplicarse lo que, para desestimar un motivo, razonaba la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 (rec. 619/2004 ) EDJ 2009/19042 del siguiente modo: 'En cualquier caso, lo fundamental en la doctrina de esta Sala, y por ello debe desestimarse el motivo, es que por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos ( SSTS 11-10-99 en rec. 531/95 , 1-4-02 en rec. 3363/91 , 24-11-06 en rec. 369/00 y 14-3-07 en rec. 480/00 EDJ 2007/16951 ), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral. En particular, de estas últimas sentencias la de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela ( el subrayado es nuestro ). De aquí se sigue que para encuadrar en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal conductas de cierto parecido con la de los tres demandados de que se trata, como hicieron las sentencias citadas por la parte recurrente y, más recientemente, las SSTS 8-10-07 (rec. 3652/00 ), 2-7-08 (rec. 2522/01 ) y 3-7-08 (rec. 2635/01 ) EDJ 2008/127971 , sea necesario un sustento probatorio del que se carece en este caso y una precisión en la demanda que tampoco se da, pues asimismo es doctrina de esta Sala que la función del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal es sancionar conductas no previstas en sus arts. 6 a 17 pero no considerar ilícitas las sí previstas cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( SSTS 30-5-07 en rec. 2037/01 EDJ 2007/70056 , 28-5-08 en rec. 2534/01 EDJ 2008/97465 y 3- 7-08 en rec. 2635/01 EDJ 2008/127971 ), existiendo también ámbitos normativos ajenos al de la competencia desleal que contemplan conductas que guardan relación con las aquí enjuiciadas pero estableciendo consecuencias jurídicas específicas, como son las laborales o las societarias (caso este último de la STS de 5-12-08 en rec. 1353/03 ).' La STS 16-12-2011, nº 822/2011, rec. 1703/200 también insiste: Y tampoco consta ningún aprovechamiento comercial o industrial, ni de ningún secreto , ni dato confidencial o reservado, que haya podido servir de información privilegiada para dicha captación, pues no basta el mero conocimiento de la clientela, que no constituye por lo general secreto empresarial ( S. 25 de febrero de 2009).

En la misma línea la STS 24-11-2006, nº 1169/2006, rec. 369/2000, según la cual: No constituyen ' Secreto empresarial', sostiene el recurrente, ni el listado de clientes ni los precios que se aplican.

El motivo ha de ser estimado, por cuanto no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador. Es lo que ha ocurrido en el caso. No consta que se hayan utilizado otros elementos que los obtenidos a través de la propia experiencia de quienes, habiendo sido empleados de la actora, ejercen después esas mismas funciones para la sociedad demandada.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo respecto de la infracción del art. 13 LCD.



TERCERO.- La inducción a la infracción contractual.

Sostiene la parte apelante que, en el caso presente, la inducción a la infracción de deberes contractuales y a la terminación de la relación de empleo con INTERCARGO se produce de forma desleal, con superación de las exigencias que requiere la buena fe objetiva en el mercado. La infracción de los deberes de confidencialidad y la salida de las extrabajadoras de INTERCARGO y su incorporación subsiguiente en ALTIUS responde a la explotación y aprovechamiento del fondo de comercio de INTERCARGO y a la desorganización por parte de ALTIUS de una empresa rival, afectando a su núcleo duro y que le reportaba una ventaja competitiva en el mercado.

Obsérvese que no hay únicamente una contratación de los trabajadores por sus especialidades y conocimientos en el sector desarrollados en INTERCARGO sino que se va más allá y se persigue un acceso directo al fondo de comercio de la apelante; a las plantillas de ofertas y demás información comercial, así como a todas las especificidades de un mercado tan opaco como el cubano y su administración. Con la contratación de las exempleadas de INTERCARGO se persigue por ALTIUS que se lleven consigo secretos empresariales y que los pongan a disposición del competidor de INTERCARGO; para poder aprovecharse de esta ventaja competitiva de un modo indebido.

Se trata de inducciones a incumplimientos contractuales que recaen sobre un grupo sensible de trabajadores dentro de INTERCARGO. La contratación de exempleadas de INTERCAGO por parte de ALTIUS se ha limitado a aquellas personas conectadas con el Departamento de operaciones con Cuba; y no ha afectado a ningún otro tipo de personal dedicado a otros mercados, que, por supuesto, ya tiene cubiertos ALTIUS en su empresa.

Pero el resultado de la prueba no permite tener por acreditados los hechos que pudieran sustentar las valoraciones y apreciaciones de la parte apelante.

No consta, como se ha expuesto, que se accediera ilegítimamente a algún secreto empresarial ni, por lo tanto, que este haya sido explotado o aprovechado. Tampoco consta que se haya producido una inducción a la infracción contractual, resultando esencial para este ilícito concurrencial que la inducción se ejerza sobre el incumplimiento de deberes contractuales, pues de no ser así carece de relevancia ( STS de 15 de julio de 2013).

Dos de las ex trabajadoras que posteriormente fueron contratadas por la demandada, declararon como testigos y explicaron que se encontraban en una situación cuando menos incómoda en la empresa demandante pues no veían reconocido su trabajo e incluso de alguna manera se sentían culpabilizadas por la pérdida de un cliente importante. Situación que ya venía de atrás y ya habían valorado irse de la empresa. En esta situación es cuando se produce la llamada de Cristobal que trabajaba para COTRANSA pero que se iba para la ahora demandada y apelada, y aceptaron.

No existe, sobre la motivación de la marcha de las ex empleadas de la demandante, ninguna otra propuesta fáctica. Es decir, no existe ningún indicio de inducción a la infracción contractual, salvo que siempre deba presumirse cuando un empleado cambia voluntariamente de empresa, lo que no es admisible.

Es cierto que el grueso de personas que llevaba el tema del comercio con Cuba son las que se fueron a ALTIUS, y que en INTERCARGO solo se quedaron dos personas relacionadas con esta materia, y que, por su parte, ALTIUS aumentó considerablemente el personal, de una a cinco personas, en relación a este nicho de negocio del transporte con Cuba. Pero al margen del número de personas y su relevancia para INTERCARGO por el valor personal de esas cuatro trabajadoras, no existe elemento alguno que permite deducir que tal actuación tenía como finalidad la afectación negativa de un competidor en el mercado.

Es evidente que la marcha de una empresa de personal valioso en un determinado sector, implica siempre una pérdida sensible, pero que debe ser asumida en una situación de libertad contractual y de mercado. Que se produzcan determinados efectos negativos no puede llevar a valorar que los mismos son buscados de forma intencionada por el competidor que contrata a quien hasta hace poco era empleado de otra empresa del sector.

Señala la STS de 21-02-2012, nº 48/2012, rec. 2121/2008 que: En realidad, para desestimar el recurso en su conjunto puede aplicarse lo que, para desestimar un motivo, razonaba la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 (rec. 619/2004) EDJ 2009/19042 del siguiente modo: 'En cualquier caso, lo fundamental en la doctrina de esta Sala, y por ello debe desestimarse el motivo, es que por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos ( SSTS 11-10-99 en rec. 531/95, 1-4-02 en rec. 3363/91, 24- 11-06 en rec. 369/00 y 14-3-07 en rec. 480/00 EDJ 2007/16951 ), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral.

En el presente caso, no se ha acreditado que la contratación de las ex empleadas de la apelante por parte de ALTIUS tuviera por finalidad aprovecharse del conocimiento de secretos empresariales de INTERCARGO, vulnerando una obligación de confidencialidad, ni de provocar desventajas competitivas en la demandante. Lo que pretendía ALTIUS era fortalecer lo que su propio consejero delegado Eugenio describió como un nicho de mercado del que se percataron en el año 2015 cuando tenían una persona, que sigue en la actualidad, dedicada a este sector de intermediación comercial con Cuba, y ampliaron la plantilla en el año 2016 con las cuestionadas cuatro trabajadoras de INTERCARGO por ser recomendadas por un nuevo fichaje procedente de COTRANSA, que las conocía y era sabedor de su valía profesional en este sector.

Establece la STS 26-02-2014, nº 96/2014, rec. 434/2012: La salida de empleados de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora en la que utilizan información y conocimiento adquirido en la anterior solo es desleal si se incurre en los supuestos de hecho del art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal (EDL 1991/12648) , esto es, si ha existido una inducción a dichos empleados a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con la empresa de la que se marchan y en concreto el de confidencialidad; del art. 14.2, esto es, si ha existido una inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena si tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial; o del art. 13, esto es, si se ha producido la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva.

Quedando claro que no se ha explotado secreto empresarial alguno de la parte apelante, también debe referirse que, en lo que pudiera afectar al caso, resulta imposible considerar la carta TIC que se aporta con la demanda (folios 52 y ss) un debe de confidencialidad específico que puede haberse violentado cuando más bien no solo parecen unas normas para uso de herramientas informáticas evitando exteriorizar información de INTERCARGO a terceros, sino que no se concretar la materia objeto de la confidencialidad, dado que resulta imposible entender que toda la información de la apelante merece tal calificación.



CUARTO.- Como ya adelantamos anteriormente, la apelante sostiene que los actos que pudieran integrar los supuestos de los arts. 13 y 14 LCD, también constituyen un acto de competencia desleal que contrarían la regla general de respetar la buena fe objetiva a que se refiere el art. 4.1 LCD.

La STS 26-02-2014, nº 96/2014, rec. 434/2012, tratando también un supuesto de hecho similar al que nos ocupa, razona, manteniendo una doctrina uniforme anterior que: Si las conductas que fundamentan la acción de competencia desleal superan el control de legalidad impuesto en estos tipos legales, que se redactaron específicamente para reprimir las conductas de esa naturaleza, no puede pretenderse que se califiquen como desleales a través del recurso al art. 5, hoy 4, de la Ley de Competencia Desleal . Las sentencias de esta sala núm. 635/2009, de de 8 de octubre EDJ 2009/239956 , núm. 720/2010, de 22 de noviembre EDJ 2010/246594 , y núm. 48/2012, de 21 de febrero EDJ 2012/30164, declararon que «el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas».



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación debe conllevar la imposición de las costas causadas en esta alzada respecto del mismo a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TRANSITO INTERNACIONALES INTERCARGO 1999 S.A. contra la sentencia dictada el 2 septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, en el juicio ordinario nº 385/17, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.