Sentencia CIVIL Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5679/2018 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO nº 1 DE DIRECCION000
ROLLO DE APELACIÓN nº 5679/2018
JUICIO nº 62/2016
S E N T E N C I A nº 43/20
PRESIDENTA ILMA SRA:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
MAGISTRADA/O ILMA/O SRA/SR:
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de SEVILLA a veinte de febrero de dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia de fecha 30/10/17 recaída en los autos número 62/2016 seguidos en el JUZGADO MIXTO
nº 1 DE DIRECCION000 promovidos por D. Lucio , DÑA. Zaira y D Paulino , representados por la
Procuradora Sra MARIA INMACULADA MUÑOZ CAMACHO, contra las entidades mercantiles ' AUTOPISTAS
AUMAR S.A.C.E' y 'ZURICH INSURANCE P.L.C', representadas por la Procuradora Sra. CARMEN CASTELLANO
FERRER, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la
parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Ilma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS
MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO nº 1 DE DIRECCION000 cuyo fallo es como sigue: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Lucio , Doña Zaira , Don Paulino , quienes a su vez representaban a la menor Doña Almudena , DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados, entidades AUTOPISTAS AUMAR S.A.C.E y ZURICH INSURANCE P.L.C, de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D Lucio , Dª Zaira y D Lucio que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio inicio a las actuaciones se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad con fundamento en la existencia de responsabilidad civil extracontractual a cargo de la entidad demandada 'AUTOPISTAS AUMAR SACE' y acumuladamente, acción directa contra la aseguradora de la responsabilidad civil de aquella. Los actores, D Paulino , su esposa Dª Zaira , y sus hijos D Lucio y la menor Almudena exponían que el día 24 de diciembre de 2013, circulaban en el vehículo con matricula ....-QXC , propiedad del primero por el carril derecho de la AP-4 sentido Cádiz cuando al legar a la altura del km 40, 900 el conductor se vio sorprendido por la presencia de un árbol caido que ocupaba la totalidad del carril por el que circulaban por lo que hubo de realizar una maniobra de evasión a la izquierda colisionando contra la mediana y saliendo despedido al carril derecho en el que colisionó contra otro vehículo matrícula 0811-GGR que instantes antes había colisionado contra el árbol. Seguidamente el vehículo en el que circulaban los actores fue a su vez objeto de colisión provocada por el vehículo con matrícula ....-ZCB , cuyo conductor, al encontrarse con el obstáculo en la vía, chocó contra el lateral derecho del vehículo de los actores. La vía era una autopista de peaje explotada en régimen de concesión por la entidad demandada AUMAR la cual tenía suscrito seguro de responsabilidad civil al tiempo de ocurrir los hechos con la entidad ZURICH. A consecuencia de los hechos descritos los demandantes resultaron con lesiones reclamándose en la demanda la suma de 12.515, 80 euros D Paulino , 13.959, 02 euros Dª Zaira , 6.546, 01 euros D Lucio y 8.688, 33 euros Almudena , más 2.300 euros por los daños del vehículo, 1.083, 40 euros por gastos de taxi y 568, 70 euros por rotura de gafas, en total se reclamaba en la demanda la cantidad de 45.660, 86 euros, intereses legales y costas.

Las demandadas contestaron a la demanda cada una de ellas y se opusieron a la misma alegando la existencia de fuerza mayor porque la caída del árbol fue debida a la acción del fuerte viento reinante en la zona en el momento de ocurrir el accidente, lo que provocó su caída sobre la vía. La aseguradora negaba además las consecuencias lesivas que se decían en la demanda así como el importe de los daños materiales reclamados y solicitaba la aplicación de la franquicia de 6.000 euros pactada en el contrato de seguro. Ambas demandadas solicitaban la desestimación de la demanda, absolviéndoles de las peticiones deducidas de contrario. con imposición de costas a la parte actora. La aseguradora solicitaba de forma subsidiaria la fijación de la indemnización con arreglo al informe médico pericial que aportaría y los daños materiales conforme a lo alegado en el escrito.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda por entender que se trataba de un supuesto de fuerza mayor, absolviendo a las demandadas con imposición de costas a la parte actora.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte actora interesando la revocación de la misma estimando íntegramente la demanda. Las demandadas se han opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso alega la demandante infracción de norma jurídica y la existencia de responsabilidad de la empresa concesionaria de la explotación de la autopista de peaje. La recurrente entiende que al tratarse de un empresario que viene obligado a prestar el servicio en condiciones de seguridad recae sobre el mismo una obligación de adoptar las medidas de precaución precisas para evitar daños a los usuarios, se trata de un supuesto de responsabilidad por riesgo, que se aplica a todo aquel que obtiene un beneficio por la explotación de una industria, debe responder por el daño que esa explotación pueda generar.

Este Tribunal coincide con esta apreciación de la recurrente, enlazando además con el segundo y tercer motivos de recurso, infracción de norma jurídica en relación con los conceptos fuerza mayor y caso fortuito e infracción de las normas sobre carga de la prueba, art 217 de la LEC. Efectivamente, no se ha probado por las demandadas que el viento reinante en la zona del siniestro al tiempo de ocurrir los hechos, de 71 km/h, pueda calificarse como de suceso extraordinario imprevisible e inevitable a los efectos del art 1105 del C.Civil, es más, los informes de la AEMET obrantes en autos prueban la previsibilidad de temporal y de ese mismo informe no se concluye que esas rachas de viento fueran por sí suficientes para provocar la rotura del tronco de un árbol que fue lo que ocurrió, no la caída de una o varias ramas sobre la vía.

La Sentencia TS del 18 de marzo de 2016 después de sentar un principio general de que la causación de daño en actividades de riesgo no impone por sí la inversión de la carga de la prueba en cuanto a la culpabilidad señala: '5º) El apartado 6 del artículo 217 LEC dispone que las normas contenidas en los apartados precedentes 'se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga deprobar los hechos relevantes'. En el presente caso, una tal disposición expresa existe. En efecto, el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone: 'Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio'.

6º) El citado artículo 147 LGDCU ha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho: que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. Y deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio': así lo prescribe el apartado 7 del artículo 217 LEC , también para la aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del mismo artículo.

7º) El artículo 11 LGDCU , tras disponer que 'los bienes y servicios puestos en el mercado deben ser seguros', establece que 'se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un elevado nivel de protección de la salud y seguridad de las personas'.

En relación con la actividad concreta desarrollada por la demandada AUMAR, la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión establece en su artículo 27: El régimen jurídico durante la fase de explotación en las concesiones de construcción, conservación y explotación, así como en las de conservación y explotación, será el siguiente: Primero. El concesionario deberá conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización.

Asimismo en el art 29.1 dispone: el concesionario de la autopista y su personal deberán cuidar la perfecta aplicación de las normas y reglamentos sobre uso, policía y conservación de la autopista concedida.

Se concluye de los preceptos y jurisprudencia citados que correspondía a la demandada la prueba de que actuó con toda la diligencia exigible, en el caso concreto, la prueba ha de venir referida al hecho de que se habían adoptado todas medidas necesarias para mantener el árbol en un estado de conservación tal que hiciera imprevisible su caída a la vía en condiciones de temporal duro, que es como se calificó por la AEMET la situación existente al ocurrir los hechos, o en todo caso, que las condiciones meteorológicas hacían aconsejable el cierre para impedir daños a personas y bienes. Para ello no es suficiente la declaración del empleado que compareció en el juicio y manifestó que el árbol se revisó días antes del siniestro, sino que es precisa una prueba cumplida acerca del estado del árbol una vez caído y el motivo de esa caída para establecer de forma clara que la causa de que se partiera el tronco del árbol, un pino de grandes dimensiones que ocupaba todo el carril derecho y parte del izquierdo, como así consta en el atestado levantado por los hechos, fue la acción del viento y que una racha de esa velocidad fuera capaz de provocar la caída de árboles que se encontrasen en correcto estado de conservación y mantenimiento, obligación que correspondía a la concesionaria. Esta prueba no se ha verificado, no bastando la mera suposición de la fuerza actuante, por lo tanto la carencia probatoria perjudica a la concesionaria de la explotación obligada a mantener en condiciones de seguridad para los usuarios la vía explotada, y a la aseguradora de la responsabilidad civil.



TERCERO. - En cuanto a las consecuencias indemnizatorias, examinados los informes periciales periciales aportados por ambas partes y las explicaciones dadas por los peritos en el acto del juicio se estima más ajustada a derecho la valoración contenida en el informe pericial aportado por la demandada, todo ello por las razones y con las salvedades que se hacen constar a continuación.

D Paulino resultó con contusión torácica y cervicalgia aguda computándose los días de curación hasta el alta de 5 de marzo de 2014, días impeditivos, hasta el 21 de abril de 2014 sin impedimento, 5.682, 73 euros.

Alta con secuela de molestias cervicales y dorsales postraumáticas. No procede indemnización por síndrome postconmocional porque el informe del neurocirujano dice que la exploración neurológica es normal, en total 2 puntos, 744, 65 euros/punto de lo que resulta la cantidad de 7.172, 03 euros más 10 %, 7.889, 23 euros.

Dª Zaira , policontusiones, 72 días no impeditivos al no haberse probado la incapacidad para el desarrollo de ocupaciones habituales, arts. 217.2 de la LEC, (41, 43 euros/día), 2.982, 96 euros; secuelas consistentes en cervicalgia sin irradiación braquial 1 punto, agravación de cuadro de hernia discal, 1 punto, trastorno de estrés postraumático, 3 puntos, y agravación de trastorno de adaptación mixto ansioso depresivo, 2 puntos, en total siete puntos aplicando la fórmula para secuelas concurrentes. Valorándose el punto a 813, 61 de lo que resulta una cantidad de 5.695, 27 euros más 10 %, euros, 9.546, 05 euros.

D Lucio resultó con contusión torácica y cervicalgia aguda, 72 días sin impedimento, porque no se ha probado que resultara incapacitado para sus ocupaciones habituales, 2.982, 96 euros y un punto por cervicalgia sin irradiación braquial 852, 40 euros/punto, 3.835, 36 euros, más 10 % de incremento 4.218, 89 euros Almudena , esguince cervical 72 días sin impedimento por la misma razón indicada, 2.982, 96 euros y un punto por cervicalgia sin irradiación braquial 852, 40 euros/punto, 3.835, 36 euros, más 10 % de incremento 4.218, 89 euros En cuanto a la reclamación de gastos por taxi no ha resultado acreditada la necesidad del gasto, art 217.2 de la LEC por lo que no procede acceder a la solicitud, procede no obstante la reclamación por rotura de gafas 568, 70 euros, siendo verosímil su pérdida a consecuencia de la colisión, y en cuanto al valor del vehículo se estará a la documental aportada por la parte demandada, documento nº 2 de la contestación de la aseguradora, que resulta más objetiva, por referirse a las tablas GANVAM quedando la valoración establecida en 1.240 euros.

En total resulta la cantidad de 26.964, 56 euros, a cuyo pago vendrá obligada la entidad concesionaria, debiendo aplicarse la franquicia 6.000 euros respecto de la aseguradora por lo que ésta vendrá obligada a abonar solidariamente con la codemandada la suma de 20.964, 56 euros.

La cantidad objeto de condena devengará intereses legales desde la fecha del emplazamiento respecto de AUMAR, arts 1100 y 1108 del C. Civil, procesales del art 576 de la LEC desde la fecha de la presente, e intereses del art 20 de la LCS respecto de la aseguradora.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Paulino , Dª Zaira , D Lucio y la menor Almudena , contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento núm. 62/2016 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos estimar parcialmente la demanda formulada por la representación de D Paulino , Dª Zaira , D Lucio y la menor Almudena , contra la entidad 'AUTOPISTAS AUMAR SACE' y la entidad 'ZURICH INSURANCE PLC', debo condenar y condeno a las demandadas a abonar solidariamente a los actores la suma de VEINTE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO euros con CINCUENTA Y SEIS céntimos (20.964, 56 euros) e intereses legales desde la fecha del emplazamiento respecto de la demandada 'AUTOPISTAS AUMAR SACE' procesales desde la fecha de la presente, y respecto de la aseguradora los intereses legales desde la fecha de la colisión incrementados en un 50 %, no pudiendo ser inferiores al 20 % anual una vez transcurridos dos años, condenando a la entidad 'AUTOPISTAS AUMAR SACE' al pago de la suma de SEIS MIL euros (6.000 euros) intereses legales desde la fecha del emplazamiento, procesales desde la fecha de la presente, sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.