Sentencia CIVIL Nº 43/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 519/2021 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000519/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000382/2018

SENTENCIA Nº 43/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a cuatro de febrero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 382/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', representado por la Procuradora Dª. Francisca Caballero Caballero y defendido por el Letrado D. José Manuel Sánchez Marín, siendo parte apelada e impugnante D. Everardo, representado por la Procuradora Dª. María del Pilar Almansa Rodríguez y defendido por la Letrada Dª. Asunción Durá Belda, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 18 de diciembre de 2020, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Almansa Rodríguez, en nombre y representación de D. Everardo contra la mercantil BBVA SA, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10 000 euros), más intereses legales y costas'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', siendo admitido a trámite.

Tercero.-De dicho recurso se dio traslado a D. Everardo y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición y la Procuradora Dª. María del Pilar Almansa Rodríguez, escrito de oposición y de impugnación.

Cuarto.-Del escrito de impugnación se dio traslado a la apelante principal y el Ministerio Fiscal por plazo de diez días, dejando precluir dicho término sin presentar escrito alguno.

Quinto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 519/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de 2022.

Sexto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación y de la impugnación.

'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' interpone recurso contra dos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a- la improcedencia de la condena en costas a la entidad demandada, al haber sido estimada parcialmente la demanda, por lo que existe contradicción entre el fundamento de derecho 4º y el fallo; b- la cuantía de la indemnización establecida (10.000 €), dado que no se cumplen dos de los tres requisitos legalmente previstos, pues el actor obtuvo la financiación solicitada a 'Liberbank', no ha quedado acreditado que la causa de la denegación de la tarjeta de 'Mercadona' y de la línea de 'Orange' fuera la inclusión de sus datos en el registro de morosos por parte de 'BBVA, S.A.' y apenas hubo consultas del fichero por parte de terceros.

D. Everardo se opone a dicho recurso. En cuanto a la condena en costas, la misma debe mantenerse al no haber solicitado la parte demandada la aclaración o rectificación de la sentencia ni haberla rectificado de oficio el Juzgador, quien dictó un auto denegando la aclaración interesada por esta parte, además de haberse producido una estimación sustancial de sus pretensiones. Y respecto de la cuantía indemnizatoria, concurren los requisitos necesarios para la fijación de dicho importe por el daño moral padecido.

A su vez, impugna dicha resolución por dos motivos: 1- de conformidad con lo solicitado en la demanda, interesa en este recurso que se le conceda una indemnización en cuantía de 12.131'15 € por los daños y perjuicios patrimoniales sufridos, al haberle reconocido la sentencia apelada únicamente una indemnización de 10.000 € en concepto de daño moral; 2- se debe aclarar la sentencia de primera instancia en el sentido de fijar la fecha de inicio para el cómputo de los intereses legales.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución de primera instancia por considerarla ajustada a derecho en todos sus fundamentos.

Segundo.-Imposición de costas procesales de primera instancia. Incongruencia interna e incongruencia omisiva. Recurso de apelación.

Sustenta este primer motivo la parte apelante en la contradicción existente entre el fundamento jurídico cuarto y la parte dispositiva de la sentencia recurrida en materia de costas procesales.

Acerca de este vicio procesal, señala la STS. de 19 de julio de 2018 que el mismo ' puede tener lugar por contradicción entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -ratio decidendi - y el fallo',si bien'la contradicción ha de ser clara e incuestionable'. En el mismo sentido, la STS. de 4 de marzo de 2016 cita las sentencias 668/2012, de 14 de noviembre, y 571/2012, de 8 de octubre, según las cuales: ' la jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva.

(...) Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia'.

Pues bien, partiendo de esta doctrina se aprecia que la sentencia objeto de revisión incurre en dicha incongruencia, pues en el fundamento jurídico cuarto declara que 'Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 y 395 LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad', y en la parte dispositiva estima parcialmente la demanda y condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 10.000 €, 'más intereses y costas'.

A su vez, ante este pronunciamiento fue la parte demandante la que presentó escrito solicitando que 'se aclare en este sentido la sentencia en materia de costas pues entendemos que se estima sustancialmente la demanda, ya que hay que tener en cuenta que esta parte ejercitó dos acciones, una sobre la intromisión ilegítima del derecho al honor del actor y otra sobre la indemnización correspondiente por esta intromisión'.

Tras el escrito de alegaciones de la parte demandada, se dictó auto de fecha 11 de febrero de 2021 en el que se denegaba dicha aclaración, exponiendo que 'la parte actora reclamaba un total de 60.761'15 € como indemnización de daños y perjuicios por la intromisión ilegítima en el derecho al honor producida', cuantificación que 'no es acogida en la sentencia, y ello porque todas las partidas que incluye ... fueron valoradas conjuntamente en la indemnización concedida', concluyendo que 'Por estas mismas razones, no procede la aclaración de la condena en costas'.

En definitiva, de la interpretación conjunta del fundamento de derecho cuarto de la sentencia y del auto de aclaración mencionado se desprende que la contradicción interna existente debe salvarse dando prevalencia a lo dispuesto en la fundamentación jurídica sobre la parte dispositiva, esto es, que no existe estimación sustancial, sino parcial, de la demanda, y que, por ello, no procede la imposición de costas procesales a la parte demandada, sino que 'cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

En consecuencia, no era necesario que la parte demandada solicitara la aclaración o complemento de la sentencia sobre esta cuestión, al no hallarnos ante una incongruencia omisiva, esto es, ante la omisión manifiesta de 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso', como prevé el art. 215.2 LEC.

Y tampoco puede estimarse en la alzada que exista una estimación sustancial de la demanda por haberse acogido las dos peticiones formuladas por la parte actora en la demanda, aunque reduciendo el importe de la indemnización reclamada, ni aplicar por analogía la doctrina sobre costas procesales en materia de nulidad de cláusulas abusivas con restitución de prestaciones en materia de consumidores, pues se trata de un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no ha sido impugnado por el apelante principal, por lo que el mismo devino firme y adquirió autoridad de cosa juzgada.

En este sentido, declara la STS de 7 de diciembre de 2000 que '... el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada'.

Por tanto, debe estimarse este primer motivo del recurso de apelación, revocando el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia y acordando en su lugar que no procede la imposición de costas procesales a la parte demandada al haberse producido una estimación parcial de la demanda.

Tercero.-Cuantía de la indemnización.Daño patrimonial y daño moral.Recurso de apelación e impugnación.

La cuantía indemnizatoria fijada en sentencia es objeto de discusión tanto en el recurso de apelación de 'BBVA, S.A.', que solicita su reducción 'por no apreciarse en el presente supuesto la concurrencia de los tres elementos exigidos por el Tribunal Supremo', sin especificar la cuantía que consideraría ajustada a derecho, como en el escrito de impugnación del Sr. Everardo, quien interesa que 'aparte del daño moral, debe indemnizarse a mi cliente por los daños y perjuicios causados, y esta parte estaría conforme en rebajar la cantidad solicitada en nuestra demanda a la cuantía de 12.131'15 €, correspondiendo 640 € a las tasaciones solicitadas por Liberbank, 378'15 € por el levantamiento del usufructo, 4.500 € por comisión de la venta del inmueble y 6.643 € de pago del impuesto municipal, y cuyos justificantes de pago obran en autos'.

La sentencia impugnada expone en el fundamento de derecho tercero los siguientes datos de relevancia para la determinación de la cuantía indemnizatoria:

- La inclusión de la demandada en ficheros de morosos le causó un trastorno y afección personal (padecimiento interior o subjetivo).

- Al incumplirse los requisitos establecidos por la Ley Orgánica de Protección de Datos, es indemnizable la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización: el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

- En este caso, este hecho (que la citada inclusión le ha impedido acceder a créditos o servicios) ha venido acreditado, por no haberse discutido por las partes.

- Ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato. Y, en este caso, la inclusión de la actora en el sistema EQUIFAX (Asnef) fue entre 2012 y 2015.

- La actora ha tenido que llevar a cabo indagaciones sobre las razones de la inclusión de su nombre incluido en el fichero de morosos, sin que existiera ninguna prueba de la existencia de una deuda que lo motivara.

- El actor ha tenido problemas diversos para poder obtener un préstamo, tarjeta de crédito, línea de teléfono, y así resultó de las testificales.

- El actor tuvo que efectuar reclamaciones al BBVA, al Banco de España, a la AEPD, y desde 2015 obtuvo el reconocimiento de una condonación de deuda.

A su vez, el demandante solicitó el complemento de dicha resolución por entender que se había omitido el pronunciamiento relativo a la indemnización de daños y perjuicios patrimoniales, puesto que sólo le concedió una indemnización de 10.000 € en concepto de daño moral, en tanto que en la demanda (hecho sexto) solicitó una cantidad determinada (30.000 €) por daños morales, y otra cantidad concreta (hasta un total de 60.761,15 €) por daños y perjuicios distintos y claramente especificados (tasaciones de finca por Liberbank, levantamiento de usufructo, repercusión negativa de la venta de la vivienda de Torrevieja, diferencia entre la tasación de la finca y la venta a la baja de la vivienda, pérdida de alquileres de la vivienda vendida, comisión inmobiliaria, impuesto municipal, repercusión de IRPF, honorarios de letrado y pérdida parcial de la entrada o arras de solar).

Esta petición fue denegada en el auto de 11 de febrero de 2021, explicando que la cuantificación económica de la parte actora no es acogida porque todas las partidas que incluye, desde las tasaciones de fincas por Liberbank hasta la pérdida parcial de la entrada o arras de solar, fueron valoradas conjuntamente en la indemnización concedida, sin que cantidad alguna pueda añadirse según valoración probatoria, 'al considerarse dudosos los hechos de los que deriva daño emergente o lucro cesante por ser indirectos y sin prueba de la relación causal, pues una cosa es que se presuma el daño por la intromisión ilegítima y otra que se acrediten las cuantías y la relación con el hecho ilícito'.

A tales efectos, el artículo 9.3 de la LO.1/82 dispone que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

Resolviendo en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada sobre este pronunciamiento, debemos tener en cuenta que para la cuantificación de la indemnización económica por los daños sufridos han de valorarse, por disposición legal, los siguientes elementos:

a- Las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida.

En este supuesto, se ha declarado probado en la resolución de instancia, y no ha sido discutido en el recurso de apelación, que la inclusión del actor en el sistema EQUIFAX (Asnef) se mantuvo en el periodo comprendido entre 2012 y 2015.

b- La difusión o audiencia del medio a través del que se ha producido la lesión.

Constan en autos dos consultas realizadas en el fichero por parte de 'Caixabank' (documento nº 3 de la demanda), además de las llevadas a cabo por las entidades bancarias en las que el actor solicitó la financiación para la edificación de una vivienda y que motivaron la modificación de las condiciones financieras inicialmente autorizadas, al constatar la inclusión en el registro de morosos.

Igualmente, ha quedado acreditado con las declaraciones testificales tanto de la Sra. Berta, respecto de 'Orange', como de la Sra. Candida, respecto de 'Carrefour'; que el actor no pudo contratar los servicios de la primera ni obtener una tarjeta de crédito de la segunda como consecuencia de su inclusión en el fichero de morosos, ya que, si bien manifestaron desconocer las causas concretas, sí indicaron que habitualmente esa es la razón de la denegación.

Asimismo, el préstamo concedido por 'Liberbank' fue bajo condiciones financieras más gravosas para el prestatario que las que inicialmente le habían sido autorizadas.

Finalmente, tampoco se ha rebatido en modo alguno la afirmación de que 'el actor tuvo que efectuar reclamaciones al BBVA, al Banco de España, a la AEPD, y desde 2015 obtuvo el reconocimiento de una condonación de deuda', la cual además queda corroborada con la documentación aportada con la demanda (documentos nº 4 a 19).

Partiendo de los anteriores criterios, se estima prudencial y ajustada a derecho la indemnización establecida de 10.000 €, realizando para ello un análisis comparativo con otras indemnizaciones concedidas en supuestos similares y aplicando tales criterios a las concretas circunstancias del supuesto ahora analizado.

Así, la STS. 592/2021, de 9 de septiembre, tras casar la sentencia recurrida, el Alto Tribunal asume la instancia y resuelve la petición de indemnización por daño moral, recordando:

1- que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

2- que, según la jurisprudencia de esta sala, no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues ' al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS. de 4 de diciembre de 2014).

Además, ' una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso', pues 'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa'( STS. 512/2017, de 21 de septiembre.

3- La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD sería indemnizable, en primer lugar, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Y para valorar este segundo aspecto ' ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos'.

4- que ' también sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados'.

5- que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable, por lo que ' la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos'.

6- Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

En atención a las anteriores circunstancias, considera que la indemnización solicitada de 7.000 € por daño moral 'no resulta desajustada a las que hemos reconocido en este tipo de casos ( sentencias 226/2012, de 9 de abril: 12.000 € ; 176/2013, de 6 de marzo: 9.000 € ; 81/2015, de 18 de febrero: 10.000 € ; 65/2015, de 12 de mayo: 10.000 € ; 512/2017, de 21 de septiembre: 8.000 € y 245/2019, de 25 de abril: 10 .000 €)', por lo que la estima procedente.

Y en la STS. 699/2021, de 14 de octubre, casa la sentencia recurrida, en la que se había fijado una indemnización de 2.000 €, y mantiene la establecida por el Juzgado de Primera Instancia, ascendente a 8.000 €, declarando:

'a) La afirmación de que no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, no se ajusta a la doctrina establecida por la sala cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros, como en el caso, en el que constan consultas del Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange.

(...)

b) No se discute que los datos del demandante permanecieron en el Registro durante dieciséis meses ...

(...) De lo que hay constancia (y ello no excluye la posibilidad de que se realizaran más consultas con anterioridad) es de que los datos del demandante fueron consultados, entre el 18 de septiembre de 2014 y el 18 de marzo de 2015 (la comunicación emitida por Experian-Badexcug el 18 de marzo de 2015 se refiere a las consultas efectuadas ), por las siete entidades antes mencionadas'.

Y por ello concluye que ' la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce de forma significativa la establecida por la sentencia de primera instancia, no se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 LOPDH , dado que la disminuye sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso convirtiendo de forma injustificada una indemnización de justo contenido reparador en una indemnización meramente simbólica.

Por lo tanto, concurre la infracción denunciada en el motivo, que, consecuentemente, se estima y con él el recurso, por lo que procede casar la sentencia, para desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia'.

Procede, pues, desestimar este motivo de apelación planteado por 'BBVA, S.A.'.

Y entrando a conocer de la impugnación formulada por el Sr. Everardo, declara la STS. nº 81/2015, de 18 de febrero, que: ' [...] el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa [...]'.

Consecuentemente con los razonamientos expuestos, la cuestión se circunscribe al análisis de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador 'a quo' sobre la realidad de estos concretos daños y perjuicios, al explicar el auto denegatorio del complemento solicitado que no se ha incluido en la indemnización concedida cantidad alguna por daño emergente o lucro cesante por considerar dudosos los hechos en base a los cuales se reclaman, siendo 'indirectos y sin prueba de la relación causal'.

Y acerca de este motivo de apelación, recuerda la STS 29 de diciembre de 2017que, '... si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ..., se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ..., debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ... '.

Aplicando esta doctrina, y examinada la prueba practicada, no comparte plenamente esta Sala la valoración de la prueba llevada a cabo en la resolución de primera instancia.

Así, la parte demandante explica en el hecho cuarto de la demanda que existieron repercusiones patrimoniales por la inclusión en el fichero de morosos, pues el actor había comprado el 20 de junio de 2014 un solar en Cartagena para edificar una vivienda para que vivieran en ella su hijo y nuera, dejando de esta forma de pagar un alquiler de 400 € al mes, pagando como precio de la compra del solar 75.000 € y 5.000 € en concepto de arras (documento nº 20 de la demanda), habiendo solicitado del 'Banco de Santander' un préstamo de 200.000 € con un plazo de 30 años y determinadas condiciones para llevar a cabo la operación de compra y edificación de la vivienda en el solar.

Sin embargo, esta entidad bancaria modificó las condiciones inicialmente acordadas cuando tuvo noticia de la inclusión en el fichero de morosos (intereses más altos, pignoración de dos planes de pensiones por 12.000 €, pignoración de 3.000 acciones), por lo que solicitó el mismo préstamo a 'Liberbank' (200.000 € con plazo de 30 años), con garantía de una hipoteca sobre una vivienda sita en Torrevieja y otra en Arenales del Sol, gravada con usufructo, pagando 610 € por tasación de las fincas y 378'15 € por levantar el usufructo.

No obstante, esta operación tampoco fructificó al saltar la alarma derivada de la inclusión en el fichero de morosos, solicitando el préstamo a 'Caixabank' (200.000 € con plazo de 30 años y Euribor + 1'60%), entidad que también modificó las condiciones al constatar la inclusión en el fichero, concediéndole 170.000 € con un interés de + 3'60% Euribor, plazo de 20 años y costes de apertura de 35.163'70 €, lo que hizo inviable la operación.

Posteriormente, solicitó el mismo préstamo a 'Bankinter', entidad que, también por la inclusión en el fichero, aceptó la financiación solo de 145.000 € y la condición de traspasar los dos planes de pensiones de 12.000 €, concediéndole finalmente la cantidad de 160.000 €.

Además, al no obtener la financiación inicialmente, tuvo que poner a la venta dos viviendas de su propiedad para poder construir la vivienda en el solar adquirido, vendiendo finalmente una vivienda sita en Torrevieja, por la que percibía 400 €/mes en concepto de alquiler.

A su vez, Dª. Justa, directora de la oficina de 'Liberbank' que tramitó la operación del préstamo hipotecario solicitado por el demandante, confirmó en el acto del juicio las manifestaciones del demandante y que, como consecuencia de la alarma que les saltó por la inclusión en el fichero de morosos, se denegó la operación concedida inicialmente, por la cual el Sr. Everardo había incurrido en gastos, especificando que, aunque no recordaba qué gastos, 'los de tasación sí, seguro'. También declaró que en este caso se luchó para conseguir la operación y efectivamente se obtuvo autorización, aunque con otras condiciones menos favorables para el cliente que las inicialmente admitidas porque había subido el nivel de riesgo.

Asimismo, en el correo electrónico de fecha 15 de octubre de 204 remitido por Everardo a Justa el primero comunica a la segunda que ' ... hoy, sin respuesta vuestra, he acudido a dos entidades con el fin de iniciar la operación que con vosotros estaba a finales de julio, y por ello se procedió a tasar las dos viviendas con el coste que ha supuesto, así como a levantar un usufructo de una de las viviendas cuyo coste ha sido de 950 € y todas las molestias que esto me ha supuesto, amén de quedar con el vendedor como te puedes imaginar'.

Consecuentemente, se reconoce al demandante una indemnización por daños y perjuicios concretos acreditados en autos, distintos del daño moral, por importe de 610 €, correspondiente a las tasaciones de fincas solicitadas por Liberbank, y 378'15 €, por los gastos de notaría y registro de la propiedad para la cancelación del usufructo.

En cambio, se confirma la valoración probatoria en relación con los restantes conceptos por los que se mantiene la petición indemnizatoria en la alzada, denegando la restitución del importe de la comisión por la venta del inmueble (4.500 €) y el pago del impuesto municipal por la plusvalía o incremento del valor de los terrenos (6.643 €), porque no se considera justificado el nexo causal entre esta venta y el cambio de condiciones económicas y financieras derivado de la inclusión en el fichero de morosos, pudiendo responder la venta de la vivienda de Torrevieja a otros motivos distintos. Asimismo, esta pretensión exigiría una acreditación más rigurosa del perjuicio sufrido, ya que la concesión definitiva de un préstamo por cantidad inferior a la inicialmente autorizada en otras entidades financieras conllevará, a su vez, la obligación de devolución de un capital prestado en cuantía inferior.

Por tanto, también se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia, incrementando la indemnización concedida al demandante en la cantidad de 988,15 € por daños y perjuicios patrimoniales acreditados.

Cuarto.-Fecha de devengo de los intereses.Impugnación.

En materia de intereses, rigen los artículos 1100 y 1108 CC y 576 LEC, esto es, el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la resolución de primera instancia, dado que se trata de una indemnización de daños y perjuicios.

En sentido, la STS. 659/20, de 10 de diciembre, confirma la jurisprudencia según la cual la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados resarce económicamente el menoscabo patrimonial sufrido, y asumiendo la instancia, al estimar en parte el recurso de apelación, declara: ' Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.

En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC , para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación'.

Y por ello, en el fallo condena al pago de una determinada indemnización, más el interés legal desde la interpelación judicial.

Quinto.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante ni a la parte impugnante, al haber sido estimados parcialmente el recurso y la impugnación formuladas

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', representado por la Procuradora Dª. Francisca Caballero Caballero, y estimando parcialmente la impugnaciónformulada por D. Everardo, representado por la Procuradora Dª. María del Pilar Almansa Rodríguez, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2020, recaída en los autos de juicio ordinario nº 382/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Everardo contra 'BBVA SA.' y, en consecuencia, debemos:

1- Declarar que la entidad 'BBVA, S.A.' ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por haberlo incluido indebidamente en el fichero de insolvencia económica 'Asnef'.

2- Condenar a la entidad demandada 'BBVA, S.A.' a pagar al actor la cantidad de diez mil euros (10.000 €), en concepto de daño moral, y la cantidad de novecientos ochenta y ocho euros con quince céntimos (988,15 €), en concepto de daño patrimonial acreditado, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de la resolución de primera instancia, sin imposición de las costas procesales de primera instancia a ninguna de las partes, sin imposición a la parte apelante e impugnante de las costas de esta alzada y devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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