Sentencia CIVIL Nº 43/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 586/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00043/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2020 0005543

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000586 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001076 /2020

Recurrente: Cesar

Procurador: MARIA AMELIA RODRIGUEZ COLLADO

Abogado: MARIA TERESA ZABALLOS MARTINEZ

Recurrido: Mónica

Procurador: ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS

Abogado: PEDRO LUIS HERNANDEZ FRAILE

SENTENCIA NÚMERO 43 /22

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DOÑA SONIA REBOLLO REVESADO

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de enero dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001076 /2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 586 /2021, en los que aparece como parte apelante, Cesar, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA AMELIA RODRIGUEZ COLLADO, asistido por la Abogada Dª. MARIA TERESA ZABALLOS MARTINEZ, y como parte apelada, Mónica, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS, asistido por el Abogado D. PEDRO LUIS HERNANDEZ FRAILE. Con intervención del Ministerio Fiscal .

Antecedentes

1º.-El día 21 de abril de 2021, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Decreto la disolución por divorciodel matrimonio celebrado el día 21 de julio de 2012 y formado por DOÑA Mónica y DON Cesar con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento incluida la disolución del régimen económico matrimonial fijando las MEDIDAS DEFINITVAS siguientes:

1.- Por Ministerio de Ley.

- Los cónyuges podrán vivir separadamente, cesando la presunción de convivencia conyugal.

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

- Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Por resolución Judicial:

- En cuanto a la patria potestadde la hija menor Sacramento de cinco años será compartida por ambos progenitores.

- Guarda y custodia: La guarda y custodia de la menor Sacramento se atribuye EXCLUSIVAMENTE a la madre, DOÑA Mónica.

- Régimen de visitas:

Fines de semana alternos: El progenitor no custodio podrá tener a la menor en su compañía Fines de semana alternos (salvo acuerdo entre los progenitores) desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20'00 horas con entrega en el domicilio de la menor.

Días intersemanales: el progenitor no custodio podrá tener a la menor en su compañía dos tardes a la semana, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas con entrega en el domicilio de la menor. A falta de acuerdo entre las partes, serán los martes y jueves.

Días especiales: El día del cumpleaños de la hija o de los progenitores, día del Padre, de la Madre, el progenitor que no tenga a la menor en su compañía de acuerdo al régimen de guarda y custodia, podrá disfrutar de Sacramento al menos dos horas (en defecto de pacto entre los progenitores, desde las 17'00 a las 19'00 horas).

VACACIONES: Se repartirán por mitad del siguiente modo:

- En Semana Santa, si el calendario escolar prevé que comiencen en el Viernes de Dolores, el primer periodo comenzará al finalizar las clases a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y desde ese momento hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 18:00h.

Si el calendario prevé que comiencen en el Miércoles Santo, entonces el primer periodo comenzará al finalizar las clases hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas y desde ese momento hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 18:00h.

- Las vacaciones escolares de verano de julio y agostose disfrutarán por mitad por quincenas.

o Recogida el día 1 de julio a las 10'00 horas en el domicilio donde se encuentren la menor hasta el día 16 de julio a las 10'00 horas en el domicilio del progenitor con el que se inicie el periodo vacacional.

o Día 16 de julio a las 10'00 horas hasta el día 1 de agosto en el domicilio del progenitor con el que se inicie el periodo vacacional.

o Día 1 de agosto a las 10'00 horas hasta el día 16 de agosto en el domicilio del progenitor con el que se inicie el periodo vacacional.

o Día 16 de agosto a las 10'00 horas hasta el día 1 de septiembre en el domicilio del progenitor que ostenta la custodia.

- En Navidad el primer periodo comprende desde la salida del colegio el día que terminen las clases hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde este momento hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 18:00h. Los intercambios se realizarán en el domicilio materno a excepción de la recogida del primer periodo que será en el centro escolar. En la fiesta de Reyes Magos y Navidad, se procurará que la menor esté con el progenitor que no lo tenga en ese día desde las 17'00 horas hasta las 19'00 horas.

- En caso de desacuerdo entre los progenitores, le corresponderá elegir a la madre los años impares y al padre los años pares.

Las entregas y recogidas de los fines de semana y periodos vacacionales se realizarán en el domicilio materno salvo las recogidas en el colegio que se han fijado en esta resolución.

- Pensión de alimentos:

o El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos por la hija menor la cantidad de 100 euros/mes. Cantidad a ingresar en la cuenta que designe el progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad se actualizará anualmente según variaciones que experimente el IPC.

o Los gastos extraordinarios,por mitad, que son los que define la doctrina del Tribunal Supremo: imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán y, en consecuencia, no son periódicos ( STS 576/2014). En ellos se incluyen, entre otros, los gastos médicos, farmacéuticos, de ortopedia, de ortodoncia o de dentista, no cubiertos por el sistema público de salud.

o Los gastos extraordinarios suntuarios, incluidos los de mero capricho, solo se pagarán por mitad si hay acuerdo expreso de ambos.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar y del ajuar domesticosito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Salamanca) a Don Cesar, pudiendo retirar del mismo Doña Mónica todos los enseres y útiles personales suyos y de la menor.

Respecto de dicha vivienda, los gastos de consumo y suministros serán de quien esté ocupando la vivienda y los derivados de la propiedad por mitad entre los propietarios (hipoteca, IBI, seguro, impuestos y tasas que correspondan a la propiedad así como el pago de la Comunidad de Propietarios, salvo que en esta última se incluyan suministros, en cuyo caso, será de cuenta de quien la ocupe).

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.'.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones y que se tienen aquí por reproducidas, terminó suplicando se dicte sentencia en la que se establezca como medidas definitivas derivadas del divorcio de don Cesar y DOÑA Mónicalas solicitadas en la contestación a la demanda y que, principalmente, son las derivadas de establecer una custodia compartida entre los progenitores.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado e impugnando la sentencia, cuyas alegaciones se tienen aquí por reproducidas, ter minó suplicando dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado, confirmándose en todos sus términos la Sentencia de primera instancia con expresa imposición de costas a la adversa.

Por el Ministerio Fiscal se emite informe interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida , cuyos argumentos en apoyo de la guarda y custodia materna hace suyos.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 13 de enero de 2022,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Sonia Rebollo Revesado.

Fundamentos

PR IMERO.- La representación procesal del demandado interpuso recurso de apelación el 19 de mayo de 2021 contra la sentencia de 21 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Salamanca, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso 1076/2020, al desestimarse íntegramente todas las pretensiones formuladas en su demanda: guardia y custodia compartida para los progenitores.

En el recurso de apelación interpuesto se solicita que se deje sin efecto la guardia y custodia a favor de la madre acordada en sentencia y que se proceda la asignación conjunta de la misma. Su recurso se fundamenta en un error evidente en la valoración del interés de la menor, nacida el NUM001 de 2013, así como de la prueba practicada no aplicándose la jurisprudencia consolidada acerca el establecimiento de la guardia y custodia, en el sentido de que para excluirse debe manifestarse un perjuicio para la menor. A este recurso se opuso la representación procesal de la madre, como parte demandante y recurrida, mostrando su disconformidad con todos los correlativos del recurso de apelación señalados, solicitando la desestimación total del recurso y la confirmación integra de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal, evacuado traslado del recurso interpuesto, se opone al mismo solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SE GUNDO. -Sistema de guardia y custodia más favorable para la hija menor de edad en atención a su interés superior o favor filii

1. La STS 257/2013, de 29 de abril fija la doctrina jurisprudencial a seguir para establecer la guardia y custodia compartida reconociendo la no excepcionalidad de la misma. Por lo tanto, es criterio consagrado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la guardia y custodia compartida debe considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, como manifiesta, la citada STS 257/2013 o la STS 495/2013 de 19 de julio. Según ésta última, lo que se pretende es aproximar este régimen 'al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'. En la misma línea las STS 52/2015, de 16 de febrero o la STS 433/2016, de 27 de junio.

2. Por lo tanto, partiendo de la bondad objetiva del sistema de guardia y custodia compartida ( STS 433/2016, de 27 de junio) lo que se trata de dilucidar es si hay o no motivo serio para descartar la compartida ( SAP de Salamanca 272/2018, de 22 de junio) porque es lo normal y deseable. Por lo tanto, la decisión deberá girar en torno al elemento fundamental que determina el régimen más conviene, esto es, el interés de la menor. La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013).

En los supuestos en que se discute la guarda y custodia compartida, la doctrina de la Sala Primera del TS es reiterada en el sentido que en los recursos que se plantean solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( STS 614/2009, de 28 septiembre, STS 623/2009, de 8 octubre, STS 469/2011, de 7 julio, STS 641/2011, de 27 septiembre, STS 154/2012, de 9 marzo, STS 579/2011, de 22 julio STS 578/2011, de 21 julio y STS 323/2012, de 21 mayo).

En el caso que nos ocupa la juzgadora a quo sentenció que la guardia y custodia compartida no es la recomendable en atención a la valoración de la prueba que consta en Autos: documental, informe pericial del Equipo Psicosocial, declaración de ambos progenitores e informe del MF. Dicho lo anterior y ante la imposibilidad de establecer una guardia y custodia compartida, la sentencia recurrida opta por atribuir la guardia y custodia a la madre conforme al petitum formulado en su demanda. El demandado, hoy recurrente, plantea en su recurso un error en la valoración de la prueba error evidente en la valoración del interés de la menor, así como de la prueba practicada no aplicándose la jurisprudencia consolidada acerca el establecimiento de la guardia y custodia, en el sentido de que para excluirse debe manifestarse un perjuicio para la menor.

3. El recurrente alega error evidente en la valoración del interés de la menor. Partimos en el presente caso de dos posicionamientos contrapuestos respecto de la guarda y custodia: monoparental atribuida a la madre vs. compartida solicitada por el padre. Para una adecuada solución de la controversia planteada, hemos de partir del posicionamiento de nuestra jurisprudencia en la materia habida cuenta que la afirmación del progenitor en su recurso cuestiona que el principio de protección o salvaguardia del interés del menor o favor filii no ha sido el eje central para la toma de la decisión judicial ahora recurrida en esta alzada.

Desde la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se ha permitido a los progenitores decidir si ejercer la guardia y custodia, o bien por uno solo de ellos o bien de forma compartida. Su incorporación al derecho de familia ha supuesto colocarla en un debate doctrinal y jurisprudencial que sigue en la actualidad, siendo el punto de inflexión, para convenir una u otra, el principio de protección o salvaguardia del interés del menor o favor filii.

Este principio ha sido recogido tanto por la legislación supranacional: Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 5 b) y 16.); como por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales. Por lo que se refiere a nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la STS 5817/2009 o la STS 565/2009, ambas de 31 de julio. Así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última sentencia citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989 ).

La Observación general Nº 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013 analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada. Este interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituye uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño... b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado. La evaluación y determinación del interés superior requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho.

En relación con los tribunales, la citada Observación, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo. Los tribunales deben velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas.

Siguiendo esta estela doctrinal, la LO 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del 'interés superior del menor', dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos, o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Estos criterios habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten.

Este interés implica que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho. El principio del 'favor filii', obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española ( STS de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1991 entre otras). 'Este principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil)' ( SAP Alicante 7/2018, de 12 de enero). La SAP Valencia de 21 de febrero de 2011, señala que desde la perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuación judicial la obtención del superior interés de los niños. En esta línea de favor filii, debe procurarse con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores.

La 'evaluación del interés superior' consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto. Para ello, habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc. Según la STS 194/2016, de 29 de marzo 'el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 19 de febrero de 2016)'.

Dicho lo cual, procede examinar la prueba practicada con el fin de acreditar si se ha tenido en cuenta el interés superior de la menor en la decisión final.

4. No es posible desdeñar el comportamiento del progenitor ante el doble ofrecimiento extrajudicial de la guardia y custodia compartida por parte de la madre. Conforme a la declaración del progenitor en la vista, la madre le presentó una propuesta de convenio regulador en el que se le planteaba la guardia y custodia compartida que no aceptó porque suponía adaptarse a las peticiones de la madre, en concreto, le proponía que se alternasen por semanas, asignando al padre aquellas en la que la madre trabajaba en horario de tarde, puesto que su jornada laboral alterna mañana en horario 08:45 a 15:15 y tarde en horario de 15:30 a 21:45. Señaló también que posteriormente encontró otra propuesta con el mismo contenido entre los papeles de la niña que tampoco tuvo en cuenta.

5. El TS, entre otros requisitos, exige la aportación de un Plan contradictorio de parentalidad para establecer la guardia y custodia compartida. La STS 801/2016, de 3 de marzo, señala que la 'obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales...' ( ATS 9098/2017, de 04 de octubre). En el mismo sentido la STS 1786/2017 de 09 de mayo, STS 638/2016, de 26 de octubre y STS 722/2016, de 5 de diciembre).

En el presente caso, el progenitor, en su contestación a la demanda aporta su propio plan. Propone un régimen ordinario de estancias, vacaciones de verano, Semana Santa, Navidad y las fechas especiales (día del padre, día de la madre, cumpleaños de la menor y de los padres), de forma general sin fijar horas de entrega o recogida, guardando silencio sobre la distribución de los puentes o sobre la última semana de junio o la primera de septiembre en las que la menor ya no tiene colegio.

La propuesta que presenta para el no custodio para comunicar con la menor es excesivamente general. Señala 'los progenitores podrán comunicarse libremente con su hija siempre que no interrumpa las actividades escolares de la misma', y añadiendo 'durante los periodos vacacionales el progenitor con quien está la niña deberá comunicar al otro sobre el lugar donde va a estar la niña'. La información que dice ha de darse nada tiene que ver con el derecho de comunicación con la menor. El derecho de información del progenitor no custodio se traduce en un deber de información de la persona que ostenta la guarda y custodia en ese concreto momento. El derecho de comunicación, permitido por cualquier medio tecnológico (vía telefónica, telemática, por mensajes, DIRECCION001, videollamada, correo electrónico) está referido a una forma de relacionarse los menores con el progenitor que no está con ellos. Supone el derecho de los hijos a tener y mantener una relación constante y fluida para conservar la presencia de la figura del progenitor (no custodio), padre o madre, de forma continuada y no circunscrita a los periodos que se conceden de visitas, y todo ello con el fin de favorecer su desarrollo personal y emocional.

Continuando con el análisis de su propuesta de plan nos encontramos con que, otros requisitos de contenido reconocidos por el propio TS como parte del plan, o nada dice sobre ellos: cuidado y relación con allegados o con la familia extensa, o lo que refiere es tan general que no se adapta a las necesidades concretas de la menor nacida en 2013. Así ocurre en educación (unilateralmente no se podrá decidir sobre la elección o cambio del centro escolar, o institución de enseñanza, y sus cambios ulteriores), o en salud (unilateralmente no se podrá decidir sobre el sometimiento de la menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad, la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas). De hecho, incluye que no podrán ser adoptadas unilateralmente, por ninguno de los progenitores, las decisiones relativas a: 'modificación de la orientación educativa, religiosa o laica, el adoctrinamiento de la menor en una determinada confesión religiosa distinta a la que vienen practicando, y a la realización por la niña de actos de profesión de fe, o culto, propios de una confesión'. Afirmación esta que corrobora lo general de la propuesta, incluyendo una cuestión que no se ha planteado ni en la demanda ni por ninguna de las dos partes en su declaración. De todo lo cual, el Informe Psicosocial refiere, tras la entrevista con el padre, que no presenta un proyecto concreto de desarrollo de la custodia compartida y se expresa con generalidades sobre la misma.

Por eso en la vista, a preguntas de su letrada, hace una exposición memorizada de cuál va a ser la organización de una jornada cualquiera con la menor, ajustada a horas concretas, empezando por la hora a la que la va a levantar, desayuno, ir al colegio, hora de recogida, hora de comida, descanso, horario de deberes, hora de merienda y juego, baño y pijama, cena y hora de acostarse. La aportación de un plan contradictorio pasa por regular y organizar todos, o la mayoría, de los aspectos de la vida de la menor en los que van a intervenir sus padres. No se trata de detallar al milímetro que debe hacer la menor en cada momento del día, se trata de presentar una opción basada en las necesidades de la menor que sea coherente y válida para la etapa de su vida en la que se encuentra y para su estancia con cualquiera de los progenitores, explicando la forma de relacionarse con ellos de forma ordinaria y en fechas especiales y, estableciendo pautas sobre disfrute de puentes, educación (centro educativo, asistencia a reuniones de padres, tutorías, deberes...), sanidad (quien llevará a la menor al médico, quien tiene la tarjeta sanitaria, como se comunicará al otro progenitor una enfermedad de la menor cuando esté con él, quien se encargará de las revisiones médicas, ...), relación con familia extensa o cualquier otra cuestión relevante para el caso concreto como la posibilidad de establecer visitas a la menor en periodos de verano si la niña no ha salido de la localidad en la que residen, la necesidad de autorización para viajar al extranjero, visitas a los abuelos, etc.

Por lo tanto, el Plan contradictorio aportado de parte es impreciso, incompleto e insuficiente para tenerlo en cuenta.

6. El Informe Psicosocial de la unidad familiar es otro criterio que se debe tomar en consideración para decidir sobre el establecimiento de la guardia y custodia. Según la STS 296/2017, de 12 de mayo o la STS 456/2015, de 9 de septiembre 'tiene declarado la Sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( STS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009; STS 9-9-2015, Rc. 545/2014 o la STS 135/2017, de 28 de febrero)'. En el caso que nos ocupa el Equipo Psicosocial, a través de una metodología precisa y rigurosa, ha llevado a cabo una entrevista individual semiestructurada con la menor y sus progenitores, además de pruebas psicométricas (a ambos). Del resultado de las mismas llega a la conclusión de la conveniencia de atribuir la guardia y custodia a la madre en lugar de a ambos por la pobre interacción paterno-filial y el estilo educativo opuesto entre ambos. En el Informe se hacen una serie de pronunciamientos de especial importancia en atención al beneficio de la menor. Así, afirma que la progenitora siempre ha ejercido el cuidado principal y el padre lo ha hecho de forma puntual desde su nacimiento, no existe una modelo educativo común consensuado por ambos pese a que se menciona que los dos trasmiten un estilo educativo con imposición de normas y refuerzos pero el padre procede en función de lo que pide su hija, literalmente dice: el padre interacciona con la niña en el que era el domicilio familiar 'los días que la madre trabaja por la tarde y la niña manifiesta sus deseos, dado que le pregunta el día anterior y en función de lo que dice su hija, actúa'. Finalmente, en el citado documento, tras la prueba psicométrica realizada al padre, y en relación con la menor, se señala que 'el padre valora mayores problemas emocionales con síntomas de tristeza y dificultades de apego con él, por lo que la niña tiende a presentar conductas de irritabilidad y desafío'. Además, indicar que, durante el verano de 2020 ambos acordaron, con resultados satisfactorios, cuidar de su hija por semanas como si de una guardia y custodia compartida se tratase, pero en septiembre el progenitor indicó a la madre que la menor estaba mejor con ella, más centrada y más tranquila para ir al colegio. Extremo corroborado con la declaración de ambos en la vista y que consta también reflejado en el Informe.

7. El MF, notificado el recurso de apelación, se opone al mismo manifestando que la guardia y custodia se debe atribuir a la madre, como propuso en el acto de la vista, en aras a dotar a la menor de la mayor estabilidad emocional posible, basando el motivo de su decisión en el estilo educativo de la madre con imposición de normas, en el hecho de que es quien ha estado más tiempo con la menor y quien se ha ocupado de ella desde su nacimiento.

8. Por lo que se refiere a la no aplicación de la jurisprudencia consolidada en materia de guardia y custodia compartida en la decisión tomada en la sentencia, tanto esta Sala como la propia Juzgadora la ha tenido en cuenta a la hora de decidir haciendo una exhaustiva valoración de la prueba que lleva a la solución fijada en sentencia. La guardia y custodia compartida debe ser la más conveniente por la bondad objetiva que le es inherente, sin embargo, no opera con carácter obligatorio, sino que procede analizar el caso concreto antes de tomar una decisión. De hecho, si bien es constante y uniforme la doctrina del TS que opta por la custodia compartida, también es cierto que hay numerosas sentencias en las que no se acuerda por no ser la más acorde con el interés superior del menor que es el que debe primar. Cítese, por ejemplo, la STS 194/2018, de 6 de abril en la que se fija la guardia y custodia a favor de la madre en lugar de la compartida y donde, para dilucidar el debate, se ha puesto el acento en el interés del menor, valorando correctamente y motivando suficientemente su decisión, a la vista de los hechos probados a partir del informe psicosocial y las manifestaciones de las partes vertidas en el acto de la vista, como se ha hecho en el asunto que nos ocupa. Así, la citada sentencia señala que 'si la sala entrase en valoraciones jurídicas relativas al tema debatido, la solución coincidiría con la sentencia recurrida (guardia y custodia monoparental a la madre) al ponderarse las circunstancias del caso. Ha de quedar claro que no cabe reproche alguno a ninguno de los progenitores en el plano afectivo o de entrega a sus hijos, pero el interés de estos aconseja el régimen elegido, en el que la comunicación y visitas con el padre es tan intenso que se acerca mucho al de guarda y custodia compartida'.

Por lo tanto, la juez a quo ha aplicado correctamente y de manera suficientemente motivada el principio de protección del interés del menor, no concurriendo ningún interés en este caso para modificar la sentencia recurrida. La sentencia ha valorado, el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés de la menor, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel. No existe un proyecto claro de lo que es y cómo se va a desarrollar la guarda y custodia pretendida más allá de un simple e incompleto reparto de tiempos, sin que se ofrezca un plan parental contradictorio.

9. Dicho lo cual queda por tratar una cuestión planteada por el padre en su recurso y relacionada con el tiempo que la menor pasa con su abuela y su tía maternas cuando la madre trabaja en jornada de tarde. Recordemos que, en las jornadas laborales de la madre que se desarrollan en horario de 15:30 a 21:45, son la abuela y/o la hermana de la progenitora quien/es se encarga/n de atender a la menor. Ninguna de las dos ha sido valorada por el Equipo Psicosocial, ni han sido citadas a la vista como testigos, para que la juez a quo hubiese podido hacer la oportuna valoración de esa prueba testifical. Sin poner en duda la encomiable labor que hacen para atenderla y cuidarla, es cierto que no se puede primar que la menor pase todo ese tiempo a su cuidado, en lugar de estar con su progenitor.

Según el régimen acordado en la sentencia de instancia el padre estará con la menor dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas con entrega en el domicilio materno. A falta de acuerdo serán martes y jueves. Pues bien, partiendo de que el padre estará con la menor dos de las tardes en las que la madre estará en jornada de tarde, esta Sala acuerda ampliarlas a tres días más, siendo este el régimen aplicable siempre que la madre tenga jornada de tarde, salvo que ambos pacten otro en atención a las necesidades de la menor. Las semanas que la madre trabaje por la tarde el progenitor se encargará de la menor de lunes a viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Si en el día de diario recayese un festivo y la madre también trabajase, la recogerá en el domicilio materno a las 14:00 y la reintegrará en el mismo a las 20:00 horas. Si ese día la madre no trabajase por descanso o vacaciones permanecerá con ella.

TE RCERO.- Costas de esta alzada

Por aplicación del artículo 398.2, en relación con los artículos 394.1 in fine y 751 LEC, no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público e indisponible del interés debatido.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Cesarcontra la sentencia de 21 de abril de 2021, con aclaración del punto relativo al régimen de visitas intersemanales que se detalla a continuación y ratificando que debe mantenerse la guardia y custodia a favor de la madre y todos los demás pronunciamientos contenidos en la Sentencia. Régimen de visitas:

- Días intersemanales: el padre estará con la menor dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas con entrega en el domicilio materno. A falta de acuerdo serán martes y jueves.

Régimen aplicable para las semanas que la madre tenga jornada de tarde: el padre estará con la menor todas las tardes de lunes a viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas con entrega en el domicilio materno. Si en el día de diario recayese un festivo y la madre también trabajase, el padre la recogerá en el domicilio materno a las 14:00 y la reintegrará en el mismo a las 20:00 horas. Si ese día la madre no trabajase por descanso o vacaciones permanecerá con ella. Este régimen se mantendrá salvo que ambos pacten otro más acorde con las necesidades de la menor.

Se informa a ambas partes que, en caso de discordancia sobre cualquiera de las cuestiones relacionadas con su hija menor, pueden acudir no solo a la vía judicial, sino también a otras fórmulas legales también adecuadas para la solución de controversias como la mediación familiar, que es una forma de resolver sus discrepancias más rápida, pacífica, colaborativa y con menor impacto emocional tanto para la menor como para los progenitores.

Sin especial mención a las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.