Sentencia Civil Nº 43, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2169 de 09 de Febrero de 2000

Fundamentos

CARBALLO N° 2.-

Rollo: MENOR CUANTIA 2169/1998.-

VTA.: 13-12-1999.-

FECHA DE REPARTO: 6-7-1998.-

SENTENCIA

N° 43

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, PTE.

DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

DON ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS Y FERNANDEZ.

En A CORUÑA, a nueve de Febrero de dos mil.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio MENOR CUANTIA N° 73/95, sustanciado en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 2 DE CARBALLO, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DOÑA ELIDA, representado por el Procurador Sr. Pardo de Vera y de otra como DEMANDADO Y APELADO DON JORGE JUAN, representado por el Procurador Sr. Fdez. Rguez., versando los autos sobre DECLARACION DE DERECHOS Y OTROS EXTREMOS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 2 DE CARBALLO, con fecha 22-5-98. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cambón Penedo en nombre y representación de Elida contra Jorge Juan representado por la Procuradora Sra. Trigo Castiñeira, debo declarar invadida la finca de la demandante por la obra construida por el demandado en la medida que en ejecución de sentencia habrá de fiarse conforme a lo expuesto en el Fundamento segundo de esta sentencia considerándose incorporada a la propiedad del demandante e imponiendo a éste el deber de indemnizar a la demandada el valor que al referido terreno se adjudique en ejecución de sentencia así como en la medida del quebranto económico sufrido por la segregación producida. Igualmente desestimo la pretensión de inexistencia de servidumbre de luces y vistas no estimando en consecuencia la pretensión de cerrar la terraza de la edificación construida por el demandante."

Con fecha 16-6-98, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva literalmente dice: "DISPONE: Estimar el recurso de aclaración interpuesto por la Procuradora Sr. Trigo Castiñeira en nombre y representación de Jorge Juan corrigiendo en consecuencia el error material padecido en el fallo de la sentencia en la forma siguiente:

- donde dice "considerándose incorporada a la propiedad del demandante e imponiendo a este el deber de indemnizar a la demandada"... debe decir "considerándose incorporada a la propiedad del demandado e imponiendo a éste el deber de indemnizar a la demandante" ...

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y habiéndose practicado los correspondientes emplazamientos practicados a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, habiendo comparecido ambas partes litigantes y sustanciado el recurso tuvo lugar la vista el 13-12-99 en cuyo acto Letrado Sr. Nogueira Romero y el Procurador Sr. Fdez. Rguez. solicitaron la revocación y confirmación, respectivamente, de la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero.- El único recurso de apelación que debemos resolver en esta alzada radica en el formulado por la representación de Dª Elida, demandante en el pleito, al haberse aquietado con la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de los de Carballo la parte demandada, aun cuando en las notas presentadas para la vista del recurso se introduce de forma confusa, no en su suplica, la revocación de la sentencia dictada al considerarla incongruente, lo que no puede ser admitido dada su efectiva posición procesal en esta alzada, que no es otra, que en el concepto de parte apelada.

Hechas las anteriores consideraciones, entrando a resolver el recurso apelación presentado en tiempo y forma, en el que se solicita la estimación integra de la demanda en la que se ejercitan dos acciones, una, exigiendo el cumplimiento de lo pactado en el documento privado suscrito entre las partes de fecha 3 de junio de 1991, otra, acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda al considerar que la construcción llevada a cabo por el demandado invadió fundo ajeno, de la actora, aun cuando aplicando el instituto de la accesión invertida, impone al demandado el deber de indemnizar a la demandante el valor del terreno ocupado que se determine en fase de ejecución de sentencia y el quebranto económico sufrido por la segregación producida, y desestima la acción negatoria de luces y vistas.

SEGUNDO.- Respecto a la primera de las acciones ejercitadas la apelante considera que la sentencia apelada incurrió en vicio de incongruencia, ya que lo postulado en demanda no era mas que el ejercicio de acción exigiendo el estricto cumplimiento de lo pactado entre las partes en el documento privado antes referido, y con ello la demolición de lo edificado por el demandado en suelo que no le pertenece, sin que se hubiese formulado reconvención por la parte contraria, habiéndose limitado a oponerse a la demanda, no concurriendo en el caso además los requisitos exigidos por reiterada jurisprudencia para la estimación de dicho instituto.

Lo convenido entre las partes, quienes se reconocieron mutuamente como propietarios de dos fincas colindantes, con destino a solar edificable, separadas a todo lo largo por un muro medianero, de piedra, de un ancho o espesor de 0,60 metros con longitud total aproximada de 18 metros lineales, cuyas fincas lindan por su frente con la calle..., o carretera de Buño a Laxe en Puenteceso, identificando el muro y su situación con las fincas con el plano unido al Acta Notarial de 4 de abril de 1991, n° 381, y de las fotografías que también figuran en el mismo, consistió en que Dª. Elida autorizaba a D Jorge Juan a demoler la totalidad del muro medianero, para que este ultimo pudiera llevar a cabo la edificación que pretendía sobre la finca de su propiedad, conforme a la licencia municipal concedida y según el proyecto redactado por el arquitecto Sr. M. con sujeción a las siguientes condiciones que en síntesis referimos, el derribo y reconstrucción del muro medianero en el mismo ancho o espesor existente y con relación a su situación conforme a lo reflejado en acta notarial, debiendo el nuevo muro construirse en hormigón armado, previo calculo de la estructura y según la normativa EH-88, debiendo quedar en condiciones de seguridad normal para el uso de la medianería, en su caso por Dª. María Elida, en las condiciones legales.

Tercero.- Partiendo de que el demandado edifico sobre parte de la finca de la demandante, acreditado con la prueba pericial practicada en la instancia, y demás informes técnicos obrantes en autos, de conformidad con la valoración efectuada de la prueba practicada por la Juzgadora de instancia que aceptamos, no impugnado por el recurrente, así como que el nuevo muro construido por el demandado no cumple las condiciones pactadas por las partes en el documento privado de 3 de junio de 1991, ni la anchura ni su finalidad de destino, tiene razón la parte apelante que no procede en el presente caso la aplicación de la accesión invertida, no solo porque no se formulo de forma expresa reconvención en dicho sentido, sino fundamentalmente ya que no podemos considerar que concurra en el presente caso la buena fe como requisito ineludible para su apreciación, en atención precisamente a la falta de cumplimiento de lo pactado al no servir el muro su destino, ancho o espesor y demás condiciones pactadas, lo que incumple de modo claro la voluntad de las partes plasmadas en el contrato suscrito, sin que podamos estimar en el caso que la actora se aquietara con dicha situación ni que el requerimiento notarial fuese llevado a cabo cuando la edificación estaba ya construida en gran parte, lo cierto es que el hoy apelado incumplió de modo claro y patente lo pactado, sin concurrencia del requisito exigido de la buena fe, lo que se evidencia con su conducta procesal al negar la propiedad a la parte actora de la finca colindante con la suya reconocida en el tan citado documento, por lo que habiendo optado la actora por exigir su cumplimiento, la demanda debe ser estimada condenando al demandado a demoler la parte de la obra que invadió suelo ajeno, dejando la medianería en condiciones técnicas, según lo pactado, para poder ser utilizada por la actora, en consecuencia el motivo del recurso debe ser estimado.

CUARTO.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo, que "conocida es la clasificación legal de las servidumbres (art. 533) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por si mismo, y las negativas cuyo significado radica en que el dueño del predio sirviente se le prohibe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna, desde la promulgación del CC, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero. También ha reiterado el Alto Tribunal que partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil, es doctrina pacifica y reiterada de esta Sala la de que... en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que seria predio dominante prohibe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería licito sin la servidumbre, mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el "dies a quo" del citado plazo lo constituye el mismo de la apertura de los huecos (sentencia de 9 de octubre de 1988).

En el presente caso estamos en presencia de una pared medianera, según el documento aportado a los autos de fecha 12 de octubre de 1916, y consta por el acta de presencia notarial de fecha 4 de abril de 1991, a la que se refieren y remiten precisamente las partes en el documento de fecha 3 de junio de 1991, que en la antigua casa sita en el solar del demandado en su parte posterior, hacia la finca de la colindante por dicho lado, existía una ventana de aluminio, con cristales, nada consta la existencia de terraza ni galería alguna por lo cual no podemos dar por acreditada su existencia pese a la prueba testifical practicada en ese sentido dada además su inconcreción y vaguedad de los testigos al deponer. Ventana por otra parte no constan sus dimensiones, ni la fecha de su apertura.

De ahí que estemos en presencia tal caso de una servidumbre positiva, susceptible de prescripción adquisitiva, dada la carencia de titulo alguno que la constituya, pero la falta de descripción mas detallada de sus dimensiones y características nos impiden declarar que con la misma se hubiese adquirido servidumbre de luces y vistas alguna, hasta el punto que con la nueva situación, con la edificación llevada a cabo por el demandado en su solar, en la que construyo, en la colindancia de ambas fincas, una terraza con vistas rectas y directas sobre la finca de la actora, la ampare la anterior situación, cuando en todo caso no es licito al propietario del predio dominante agravar la servidumbre existente que pesa sobre el predio sirviente, y no es equiparable a la existencia de terrazas, balcones y/o voladizos, cuya significancia jurídica y fáctica es enteramente distinta. No cabe, en consecuencia, admitir en modo alguno una adquisición de la servidumbre de luces y vistas por prescripción, ni menos aun la constitución de una servidumbre voluntaria, cuando va en contra del espíritu y finalidad del contrato suscrito por las partes en fecha 3 de junio de 1991, dadas las limitaciones de edificación que con ello se le impondrían a la actora, y se infiere con claridad del documento privado suscrito por las partes que Dª. Elida se reserva el uso de la medianería sin limitación alguna para el futuro. Por ultimo como alego la parte apelante en la vista del recurso, la única referencia en dicho documento privado al proyecto aprobado por licencia municipal se refiere a la medianería, no a servidumbre alguna, proyecto que por otra parte, no consta aportado a los autos por la parte demandada. Este motivo del recurso pues también debe ser estimado.

QUINTO.- EN cuanto a las costas causadas en la instancia al ser estimado el recurso y consecuentemente en lo sustancial la demanda se imponen a la parte demandada(art. 523 LEC), sin hacer expresa imposición de las causadas en la alzada(art 710 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

FALLAMOS

Que con estimación del recurso de apelación formulado por la representación de Dª. María Elida, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 2 de los de Carballo, la que revocamos, y estimando la demanda ejercitada contra D. Jorge Juan, declaramos 1°) Que el demandado D. Jorge Juan viene obligado a demoler la parte de la obra que edifico en el terreno propiedad de la actora, 17 centímetros en la línea de la fachada principal, tomando como referencia el eje longitudinal del muro medianero antiguo, debiendo dejar la medianería en las condiciones técnicas para poder ser utilizada por la actora; 2°) Que la finca de Dª María Elida no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la del demandado D. Jorge Juan, debiendo este ultimo cegar la terraza que se menciona en el hecho cuarto B) de la demanda rectora, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a la realización de las obras necesarias para llevarlo a efecto, imponemos las costas procesales causadas en la instancia a la parte demandada, y no hacemos referencia a las devengadas en esta alzada.