Sentencia Civil Nº 430/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 414/2005 de 07 de Octubre de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:430/2005
Número de Recurso:414/2005
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00430/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7006344 /2005

ROLLO: RECURSO DE APELACION 414 /2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 198 /2001

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de LEGANES

Apelante/s: Flor, Luis Alberto, Rodolfo,

CONSTRUCCIONES MS SA

Procurador: BEGONA DEL ARCO HERRERO, JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ, AFRICA

MARTIN RICO SANZ

Apelado/s: DIRECCION000-LEGANES. MUÑOZ NUÑEZ TECNICOS Y CONTROL DE OBRAS SL, ALBERICH ARQUITECTOS SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL.

Procurador: MARTA RUIZ ROLDAN.

SENTENCIA Nº 430

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, siete de octubre de dos mil cinco .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 198/01, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Leganés y seguidos sobre contrato de ejecución de obra, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 414/05, en el que han sido partes, como apelantes-demandados: a.- Dª Flor y D. Luis Alberto, que estuvieron representados por la Procuradora Sra. del Arco Herrero; b.- D. Rodolfo, que lo fue por el Procurador Sr. Rego Rodríguez y c.- Construcciones MS SA, que compareció bajo la representación de la Procuradora Sra. Martín Rico, habiendo estado todos ellos defendidos por Letrado; y de otra, como apelada-demandada, la DIRECCION000 de Leganés, que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Ruiz Roldán y que también estuvo defendida por Letrado. Fueron apelados-demandados, sin que formulasen manifestación alguna respecto de la sentencia dictada en la instancia, Muñoz Núñez Técnicos y Control de Obras SL y Alberich Arquitectos Sociedad Limitada Unipersonal, a las que no se había hecho mención en el fallo de la sentencia dictada por el Juzgador de instancia.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

FUNDAMENTO DE HECHO

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- La DIRECCION000 de Leganés, a través de su presidente, formuló demanda interesando se declarase: que los demandados son responsables solidarios de los vicios ruinógenos y defectos constitutivos descritos en la demanda según informe técnico que se acompaña a la misma y los informes que se aprecien y acreditan en la prueba pericial que en su momento se practique; que los repetidos demandados están obligados solidariamente a realizar, en el plazo que señale el Juzgado, las obras de reparación de todos esos vicios ruinógenos hasta dejarlos en correcto estado y acorde con las normas de buen constructor y la "lex artis" y que en el supuesto de que no iniciaran las obras, no realizaran la obligación de corrección o no las terminasen en el plazo señalado se reconozca la legitimación para iniciarlas, continuarlas y terminarlas a la propia demandante viniendo los demandados obligados a pagar el importe total que haya supuesto la ejecución de las mismas. Se incluía en un segundo pedimento y de modo subsidiario que para el supuesto de que los demandados se negaren a efectuar las obras dentro del plazo señalado, se declare la aplicación de la doctrina sobre el cumplimiento por equivalencia, estando obligados a abonar a la comunidad el importe total actualizado de las obras que cada uno de ellos hubiera de realizar según la sentencia dictada y de acuerdo con los presupuestos de las mismas que se hubiese emitido y también recogía el escrito rector del proceso una última petición en su suplico que era la siguiente: que Construcciones MS SA abone el coste de la vigilancia y de la dirección facultativa durante los trabajos de subsanación, debiendo pagar la estancia de las personas que habiten en las viviendas en un hotel o similar durante el tiempo que tarden en reparar su inmueble según quede acreditado en periodo probatorio así como el importe de las facturas de honorarios de los profesionales que la comunidad esté obligada a abonar y que se recogieron en el hecho séptimo de la citada demanda, a la que se acompañaban los siguientes documentos: 1.- contrato de llave en mano (folio 103 y ss), fechado en 27-01-1998 y celebrado entre la Sociedad Cooperativa de Viviendas Bardagueral y Construcciones MS, para levantar 73 viviendas unifamiliares, plazas de aparcamiento, urbanización interior y piscina incluída; 2.- designación de la dirección facultativa en la persona del arquitecto Sr. Rodolfo y de la dirección técnica en el aparejador Sr. Jesús (133 y 135); 3.- cláusulas anexas al contrato de ejecución de obra, ya citado (138 y ss) y acuerdos de la cooperativa, con trascendencia para el litigio, especialmente el de 23- 06-1999, unido a los folios 147 yss; 4.- acta de recepción provisional de la obra de 19-07-1999 (153 y ss) en el que se recoge: "con esta fecha queda pendiente la entrega por parte de la empresa constructora de las conformidades, los repasos solicitados por los socios adjudicatorios de las distintas viviendas que deberán entregarse el 15-12-1999", "asimismo queda pendiente la liquidación de las obras que deberá realizarse el 15 de septiembre"; 5.- constitución de la Comunidad de Propietarios luego demandante a través de su presidente (162 y en fecha 28-10-99); 6.- distintos requerimientos para la subsanación de los defectos (202, 205 y 207 de los autos principales) y 7.- acta de la junta de la Comunidad de Propietarios de 2-06-2000 en que se detallan los problemas de las viviendas que son los que luego se llevan al escrito rector del proceso, otorgándose poderes al presidente para que ejercite acciones judiciales por los distintos comuneros que votan a favor un 50% con una sola abstención (210 y ss).

SEGUNDO.- A la demanda se opusieron quienes ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal. Y así lo hizo el Sr. Rodolfo y Alberich Arquitectos SLU (270 y ss) esgrimiendo, en primer lugar, las excepciones de falta de legitimación activa de la demandante (la actora no es titular completa de la relación jurídica debatida en el litigio) y falta de liticonsorcio pasivo necesario al no haber sido traída la cooperativa Bardagueral al proceso para, dentro ya del fondo del asunto, impugnar la demanda y acudir a la recepción provisional entendiendo que el arquitecto carecía de cualquier responsabilidad respecto de los hechos concretados en la tan citada demanda. Por su parte Construcciones MS esgrimió también la falta de legitimación activa en su modalidad de falta de legitimación "ad causam" de la Comunidad de propietarios e incluso su propia falta de legitimación pasiva por ser ajena a los problemas que se debatían en el litigio y en la responsabilidad que se reclamaba y, finalmente, ya dentro del tomo IV, contestan los hermanos FlorLuis Alberto representados por su madre que insisten en la falta de legitimación activa para reclamar por los propietarios de las viviendas por parte del presidente de la misma, para negar los hechos en que descansaba la repetida demanda.

TERCERO.- Como ya vimos el Juzgador de instancia estimó parcialmente la demanda respecto, tan sólo, de Dª Flor y D. Luis Alberto, D. Rodolfo y Construcciones MS SA excluyendo, aún cuando no se hizo mención expresa al respecto, las sociedades de responsabilidad limitada vinculadas al arquitecto Sr. Rodolfo y al aparejador Sr. Jesús; los condenados, luego apelantes, son considerados por la resolución dictada en la instancia responsables solidarios de los vicios ruinógenos y defectos constructivos que presentan los edificios de la DIRECCION000 de Leganés incluídos en el dictamen elaborado por la arquitecta Sra. Marisol condenándoles solidariamente a realizar las obras de reparación de los vicios y defectos, quedando la actora legitimada para iniciar, continuar o finalizar las repetidas obras si no lo hiciesen los codemandados que, en tal caso, deberán abonar, también solidariamente, el importe total de las obras, igualmente en el caso en que se negaren a efectuar las referidas obras se condena a la entidad Construcciones MS a abonar a la parte actora las cantidades que se determinen por gastos de hospedaje y según facturas, sin costas. Se alzan contra la sentencia los Sres. Rodolfo, Flor y Construcciones MS SA esgrimiendo los motivos que seguidamente se concretan.

El Sr. Rodolfo denuncia error en la apreciación de la prueba y omisión de la fundamentación debida en la sentencia que se apela así como la inexistencia de responsabilidad del arquitecto que se negó a firmar el acta de recepción definitiva, concretando que los defectos que se denuncian habrán de atribuirse a la constructora tras la recepción provisional y lo recogido en el acta de la misma hasta el punto de que subsanados aquellos defectos tendrían que devolverse las retenciones por importe de 27.367.388 ptas. La sentencia, insiste, carece de motivación porque no se puede sustituir la ciencia del perito por una valoración propia y arbitraria (parece que se está refiriendo a la valoración de la prueba que efectuó el Juzgador de instancia) e impugnando, finalmente, el pronunciamiento de costas. Por su parte los Sres. FlorLuis Alberto denuncian falta de legitimación activa para reclamar en nombre de la Comunidad de Propietarios de las viviendas por parte del presidente de la repetida comunidad y, dentro ya del fondo del asunto, el aparejador, padre de los Sres. FlorLuis Alberto, no tendría responsabilidad alguna por haber cumplido las obligaciones propias de su profesión habiendo denunciado, en todo momento, la existencia de las deficiencias que se dicen existían por lo que la única responsabilidad sería de la constructora y, consecuentemente, nunca debería darse entrada al vínculo de la solidaridad. Finalmente Construcciones MS en su extenso recurso denuncia falta de legitimación activa en su modalidad de falta de legitimidad "ad causam", como hiciese al contestar a la demanda por parte de la Comunidad de Propietarios, que no sería sucesora de la cooperativa que intervino en el contrato de ejecución de obra; y subsidiariamente, falta de legitimación activa en su modalidad de falta de legitimación "ad causam" para reclamar los vicios que afectan a elementos privativos por parte del presidente de la comunidad. Se dio, dentro del fondo del asunto, error en la apreciación de la prueba y error de derecho al dar aplicación al art. 1591 cuando no se está en presencia de vicios ruinógenos para estudiar luego los defectos en particular y hacerles derivar ya del uso de las distintas viviendas, ya de la responsabilidad correspondiente a otras empresas que intervinieron en la construcción o ya su atribuibilidad a la dirección facultativa. Y es que, lo bien realizado (así entiende la parte apelante que actuó) no tiene porque repararse para luego en el suplico de su escrito (folio 1985) solicitar la estimación de las excepciones planteadas y subsidiariamente exonerarle de responsabilidad.

CUARTO.- De lo hasta aquí expuesto puede deducirse con toda nitidez que los problemas jurídicos suscitados en la apelación son los siguientes: a.- falta de legitimación activa de la DIRECCION000 de Leganés por no intervenir en el contrato de ejecución de obra y no ser, en definitiva, sucesora de la Cooperativa de Viviendas Bardagueral del Campo de Tiro de Leganés; b.- falta de legitimación activa en su modalidad de falta de legitimación "ad causam" de la Comunidad de Propietarios a través de su presidente para reclamar derechos de los distintos comuneros, para en definitiva pedir la subsananción de los supuestos vicios ruinógeneos y desperfectos constructivos de las viviendas en particular, dado que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se resolvió por el Juzgador de instancia en trámite de audiencia previa y no se recoge posteriormente en los escritos de apelación a los que ha de dar respuesta este Tribunal; c.- determinación, en su caso, de si estamos en un supuesto de ruina funcional y alcance de la responsabilidad respecto de los agentes intervinientes en el proceso constructivo a la luz del art. 1591 Cc y jurisprudencia al respecto, con mención, en su caso, del vínculo solidario entre los responsables; es precisamente al respecto de este esencial extremo del fondo del asunto sobre el que más discrepan los apelantes al entender que la responsabilidad, de existir, tendría que residenciarse en la constructora (así lo vienen a pensar el arquitecto y el aparejador), o en la dirección facultativa en tesis de la Constructora MS, lo que habrá de conectarse, inequívocamente con la prueba documental que obra en autos y especialmente con la pericial de la arquitecta Sra. Marisol que se ratificó a presencia judicial y d.- mención al pronunciamiento absolutorio de las sociedades patrimoniales vinculadas a quienes integraban la dirección facultativa respecto de las cuales no se hizo mención alguna en la sentencia, por lo que entendieron, consecuentemente, que el fallo era absolutorio y en este sentido no apelaron la resolución dictada por el "iudex a quo", todo ello teniendo muy presente la doctrina jurisprudencial emitida en torno al art. 1591 Cc, vigente cuando los hechos ocurren y sin que sea momento de entrar a examinar si aquella norma ha sufrido o no modificación o ha sido sacada del ordenamiento jurídico por la Ley de Ordenación de la Edificación.

QUINTO.- La sola lectura de los arts. 89 y ss de la Ley General de Cooperativas 27/1999, 16 de julio, relativos a las cooperativas de viviendas y los arts. 69 y ss en cuanto a la transformación, disolución, liquidación y extinción de las repetidas cooperativas, así como los arts. 114 de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid y arts. 93 y ss de la misma norma, evidencian que la citada cooperativa, desarrollado el objeto para el que se constituyó, entra en fase de disolución y liquidación para su posterior extinción. La disolución viene a tener lugar cuando la cooperativa cumplió el plazo fijado en los estatutos, cuando así lo acuerde la asamblea general por el acuerdo mayoritario que la LGC recoge y también, cómo no, por la realización del objeto social o la imposibilidad de su cumplimiento, lo que dará inicio a la fase de liquidación con la posterior extinción de la cooperativa. Las cooperativas de viviendas, como dice el art. 59 de la ley 27/1999, asocian a personas físicas que precisen alojamiento y/o locales para sí y las personas que con ellas convivan por lo que construidas las viviendas y entregadas las mismas a los cooperativistas se impone, necesariamente cuando se den los presupuestos que la hacen viables, la constitución del régimen de la propiedad horizontal ya estemos en presencia de la ley 49/1960, de 21 de julio, o de la misma norma modificada por la ley 87/1999, de 6 de abril, única forma de poder utilizar las viviendas coordinando (ya se trate de viviendas unifamiliares o viviendas colectivas) los elementos comunes y los privativos y colaborando, obviamente, los distintos comuneros al mantenimiento de la comunidad en la forma que recoge el art. 9 de la actual LPH. Obsérvese, de otra parte, que la Comunidad de Propietarios permite dotar de seguridad jurídica la titularidad dominicial de los distintos comuneros a cuyo fin establece la Ley de Propiedad Horizontal el título constitutivo, plasmado en documento público -escritura pública- e inscrito en el Registro con los correspondientes Estatutos e incluso los Reglamentos de Régimen Interior. Establece también la ley un sistema de mayorías para adoptar acuerdos que permitan atender a las necesidades de los comuneros y la normal evolución del régimen de propiedad horizontal. Pues bien en nuestro caso concreto construidas las viviendas y entregadas a los cooperativistas, estos pudieron, y así expresamente lo recoge la documentación que obra en autos, constituirse en comunidad de Propietarios (folios 162) en 28-10-1999. Ahora bien, fue ciertamente la Cooperativa Bardagueral la que intervino en el contrato de ejecución de obra (en los llamados contratos de obra de llave en mano de 27-01-1998 -113-) pero también lo es que disuelta la cooperativa o, en su caso, entregadas las viviendas a los comuneros y constituidos estos en régimen de propiedad horizontal vienen a sustituir a la propia cooperativa en aquella relación jurídica recogida en los contratos de ejecución de las viviendas, pues no se olvide que el art. 1257 Cc recoge la posibilidad de que no sólo los contratos produjan efectos entre las partes que los otorgan, sino también entre aquéllas que tengan con los otorgantes la necesaria vinculación, al tiempo que los distintos comuneros, propietarios de las viviendas construidas en las que intervinieron Construcciones MS y el arquitecto Sr. Rodolfo y el aparejador Sr. Jesús, podrían siempre acudir a las acciones nacidas del art. 1591 Cc, por lo que, ya desde aquí, hay que decir que la Comunidad de Propietarios estaba legitimada, a través de su presidente, para ejercitar las acciones que trajo al litigio y, en definitiva, la exigencia de responsabilidad por vicios ruinógenos en las viviendas construidas en la DIRECCION000 de Leganés, con lo que deberíamos desestimar, ya desde aquí, la excepción de falta de legitimación activa en su modalidad de falta de legitimación "ad causam" que se atribuye a la Comunidad de Propietarios por no estar vinculada y por no ser, en definitiva, sucesora de la propia cooperativa.

SEXTO.- La misma suerte habrá de correr la excepción de falta de legitimación activa en su modalidad de falta de legitimación "ad causam" que se atribuye al presidente de la comunidad para reclamar en nombre de los distintos copropietarios, a cuyo fin ha de tenerse en cuenta que la Comunidad de Propietarios celebró distintas juntas, concretamente, la de 2-06-2000 en la que se facultó al presidente para otorgar poderes a Procuradores y reclamar no sólo en nombre de la comunidad sino también de los distintos comuneros. El presidente, dice el art. 13.3 LPH en su redacción de 6-04-1999, ostentará legalmente la representación de la comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que le afecten, precisamente porque la Comunidad de Propietarios como tal no tiene personalidad jurídica. Al hilo del precepto a que acabamos de hacer mención, que es reproducción del que contenía la ley de 1960, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido, en su sentencia de 19-11-1993, que luego se viene a reproducir, entre otras, en la también sentencia de 15-05-1995, que, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró (la LPH) la fórmula de otorgar al presidente de tales comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente vale frente al exterior, como voluntad de la comunidad (sentencia de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 4 de julio y 25 de septiembre de 1989), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes (sentencias de 9-02-1991, 8 de enero, 18 de marzo, 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992); y es el presidente quien tiene que otorgar los poderes a Procuradores, que serán válidos aunque la persona del presidente cambien con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque durante el proceso cambie el presidente (sentencia de 16-07-1990), desprendiéndose del art. 13.5 -de la LPH de 1960- la legitimación de la comunidad, representada por su presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble (sentencia de 26-11-1990), sin que pueda hacerse por los extraños discriminación en punto así los distintos elementos objetivos son de la titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad (sentencia de 24-09-1991), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del presidente de responder de su gestión (sentencia de 15 de enero y 9 de marzo de 1988) pero cuya voluntad vale como voluntad de la comunidad frente al exterior (sentencia de 20-04-1991); por último las sentencias de 8-03-1991, 24-12-1986 12-02-1986 hablan, como las de 9-01-1984, 5-03-1983 y 10-06-1981, de la carencia de personalidad jurídica de la comunidad de propietarios siendo el presidente un representante, en juicio y fuera de él, de los copropietarios en cuanto partícipes en la propiedad horizontal y su relaciones con terceros tienen efecto a través de tal órgano -y la junta- mientras que las domésticas o internas entre la comunidad y sus partícipes ofrece la naturaleza jurídica de actos de conjunto. Así las cosas se comprenderá la necesidad de desestimar la excepción de falta de legitimación activa, ya referida, pues en nuestro caso concreto, además de la doctrina jurisprudencial y los preceptos a que se acaba de hacer mención, los propios comuneros autorizaron al presidente para ejercitar las acciones como lo demuestra la simple lectura del acta a que antes hicimos mención e incluso los distintos documentos que obran en autos remitidos al presidente para hacer valer las reclamaciones individuales de las distintas viviendas que se integran en la Comunidad de Propietarios demandante.

SÉPTIMO.- Pasamos ya a examinar la problemática de fondo que se suscita en el litigio y que no es otra que la determinación de si estamos, a la luz del informe pericial de la arquitecta Sra. Marisol, compuesto de 116 folios, y con conclusiones a los folios 107 a 116, en presencia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 Cc, en toda su intensidad, o simplemente ante puras imperfecciones, de cuya distinción, se ocupan, las STS de 8-06-1987, 22-09-1994, 19-10-1998, 4-11-2002 y 20-12-2004, en la medida de que los repetidos vicios ruinógenos serían exigibles, cuando no pudieran detallarse en atribuibilidad, de modo solidario a todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, mientras que las imperfecciones corrientes habría que residenciarlas en la propia constructora, al tiempo que los vicios ruinógenos podrían ser llevados, perfectamente, al concepto de la ruina funcional respecto de la cual la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manifestando un criterio propiamente extensivo en su configuración. Téngase en cuenta, de otra parte, que el concepto de ruina que utiliza el art. 1591 Cc, como ya recogiese la primera de las sentencias citadas de 1987, no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra (ruina física), sino que hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes configura una violación del contrato viniendo a significar unos defectos constructivos configuradores de la ruina funcional; y así se ha considerado como tal ruina funcional los defectos de solera que no tengan el espesor adecuado (sentencia de 22-11-1959), los defectos de impermeabilización (sentencia de 28-11-1970), las grietas debidas a la falta de profundidad de los cimientos (sentencia de 13-11-1975), las filtraciones, humedades y averías en la red general de distribución (25-01-1982), deficiencias en fachada por mala fabricación del material de revestimiento en mosáico vitreo, así como defectos en la calidad de los cola o mortero de agarre (sentencia de 21-11-1982), defectos en la fachada del edificio que determine desprendimientos (30-09-1983), pasamanos de madera de la escalera afectados de carcoma (28-12-1984) e imperfecto sellado y empleo de material inidóneo en las juntas de marcos y alféizares de las ventanas que originan humedades en las viviendas así como, en general, los defectos de carpintería exterior debidos a que su diseño o proyecto no es el adecuado para la climatología (sentencia de 7-06-1989). Si desde la dición del art. 1591 Cc y la jurisprudencia a que acabamos de hacer mención nos acercamos a la problemática constructiva que tienen las viviendas correspondientes a la DIRECCION000 de Leganés habremos de llegar a la conclusión, siguiendo el dictamen elaborado por la Sra. Marisol y ratificado a presencia judicial, de que estamos en presencia de verdaderos y propios vicios ruinógenos que no pueden individualizarse concretamente para atribuirse la responsabilidad a los distintos agentes constructivos por aparecer las responsabilidades entrelazadas recíprocamente, pues junto a claras deficiencias constructivas se suman soluciones técnicas también deficientes y la falta de control último de la edificación, de manera que las dos concluisones que sienta el Juzgador de instancia respecto de la existencia de vicios ruinógenos y de la solidaridad de los agentes constructivos la mantiene este Tribunal, teniendo presente, como no podía ser de otra forma, la reiterada doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno al arquitecto director de la obra y al aparejador o arquitecto técnico, cuyas obligaciones se venían a recoger, en este segundo caso, en el Decreto 265/1971, de 19 de febrero, y que habrán de ser examinados, actualmente, a la luz de la Ley de Ordenación General de la Edificación pues no basta con limitarse a plasmar, en el caso del arquitecto, en el Libro de Órdenes las deficiencias que observe, habrá de tomar las medidas adecuadas para que se subsanen, sin que tampoco sea posible al arquitecto y aparejador firmar una recepción provisional de la obra y desentenderse luego de la totalidad de la actividad que haya de desplegar por la empresa constructora con lo que también se vendrían a infringir las obligaciones derivantes de los contratos de arrendamientos de servicios en su momento concertados. Y es que como viene a reconocer en la ratificación de su informe la arquitecta Sra. Marisol, de la totalidad de los defectos o vicios que se incluyen en su informe el 95% se recogía ya en el acta de recepción provisional, teniendo la constructora y la dirección facultativa que haber continuado desplegando su actividad hasta cumplir lo pactado, hasta dar cumplimiento, en suma, al contrato de ejecución de obra y entregar las obras en plenas condiciones de habitabilidad entendida en el carácter más amplio y genérico y aún cuando la generalidad de los cooperativistas y los actuales propietarios ocupan las viviendas en cuestión. Téngase en cuenta, de otra parte, que el importe de la reparación de los vicios y defectos que se plasman en el dictamen de la Sra. Marisol alcanza la cantidad de 133.281,15 ? en cuento estén conectados con el informe del arquitecto Sr. Gabriel que se había acompañado al escrito rector del proceso, reiterándose, en la ratificación del informe, que existen otros defectos no valorados y que sí se incluyen en el dictamen tantas veces citado. Sobre la importancia de los vicios a que estamos haciendo mención baste decir que afectan los mismos a grietas y fisuras, humedades, solados y alicatados, fábrica de ladrillo de cara vista, alturas interiores, falsos techos, olores, instalaciones de agua, pavimentos, piscina, entre otros, alcanzando tanto a los elementos comunes como privativos que la perito detalló y reseñó. En definitiva no existió error en la apreciación de la prueba como tampoco error de derecho ni el Juzgador de instancia omitió la necesaria fundamentación para dar soporte a la sentencia luego recurrida desde cuanto establece el art. 120.3 CE. No podemos por tanto trasladar la responsabilidad del arquitecto y el aparejador a la constructora, como tampoco lo que pretende esta última que sea la dirección facultativa la que tenga que asumir los vicios y defectos, cuando ella no siguió ejecutando las obras que se recogían en el acta de recepción provisional y las que llevó a cabo lo fueron, en no pocos casos, con las graves deficiencias que recoge la prueba pericial. Ni que decir tiene que el dictamen pericial que obra en autos de la Sra. Marisol se interpreta con critero preferente frente a otras conclusiones de dictamenes o informes de parte como los del Sr. Gabino, acompañados a la contestación a la demanda de Constructora MS que no encontraban vicios ruinógenos sino puro defectos de terminación. Remitimos, por tanto, al informe de la Sra. Marisol y especialmente a sus conclusiones que si se contrastan con el art. 1591 Cc y la jurisprudencia que lo interpreta, permiten afirman la existencia de los repetidos vicios ruinógenos y la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la construcción, esto es la propia constructora y la dirección facultativa, pues si la primera realizó obras sin ajustarse al proyecto o con evidentes deficiencias, las mismas debieron corrgirse, en un primer estadio por el arquitecto técnico y posteriormente por el arquitecto director de la obra que tiene la responsabilidad última de que el contrato de ejecución de obra llegue a buen término. Tiene, en consecuencia, Construcciones MS SA legitimación pasiva para sufrir la acción que se ejercitó ex art. 1591 Cc.

OCTAVO.- Las compañías patrimoniales del Sr. Rodolfo y del Sr. Flor no fueron llevados a la parte dispositiva de la sentencia con lo que habrá de entenderse que el pronunciamiento respecto de las mismas tiene que tener carácter absolutorio, lo que les llevó, lógicamente, a no interponer los recursos de apelación que hoy se resuelven y cuyas costas tienen que correr a cargo, en la medida de que se desestiman en su integridad, de quienes los promovieron, como dispone el art. 398 LEC.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 4-11-2004 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demadna interpuesta por la Procuradora Dª Gema Revuelta de Aniceto, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Leganés, sobre responsabilidad decenal y contra Construcciones MS, representada procesalmente por la Procuradora Dª Elvira ruiz Resa, D. Rodolfo, rperesentado proceaslmente por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y D. Jesús, representado procesalmente por el Procurador D. Carlos Ibañez de la Cadiniere y en consecuencia declaro que Construcciones MS, D. Rodolfo y D. Jesús son responsables solidarios de los vicios ruinógenos y defectos constructivos de la DIRECCION000 de Leganés, que figuran en el dictamen elaborado por la perito arquitecto Dª Marisol y se condena a los demandados a realizar solidariamente las obras de reparación de los vicios y defectos según el citado infomre pericial, quedando legitimada la parte actora para incicar, continuar o finalizar las referidas obras en el caso de que no las iniciasen los codemandados que, en tal caso deberían abonar solidariametne el importe total de las obras e igualmente en el caso de que se negaren a efectuar las referidas obras se condena a la entidad Construcciones MS a abonar a la parte actora las cantidades que se determinen por gastos de hospedaje y según facturas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpusieron sendos recursos de apelación por D. Rodolfo (folios 1942 y ss), Dª Flor y D. Luis Alberto (1986 y ss) y Construcciones MS (1971 y ss) a través de sus representaciones procesales que, admitidos en ambos efectos y tras dar traslado a los demás litigantes, se opusieron a los mismos de la manera siguiente: al recurso del Sr. Rodolfo lo hicieron la Comunidad de Propietarios y Construcciones MS SA (1958 y ss y 1969 y ss); a los de los Sres. FlorLuis Alberto lo hizo la Comunidad de Propietarios (1964 y ss) y al de Construcciones MS lo hicieron también el Sr. Rodolfo (1994 y ss) y la DIRECCION000 de Leganés (2000 y ss), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 10-06-2005, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el tres de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

FALLO

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dª Flor y D. Luis Alberto, D. Rodolfo y Construcciones MS SA, que estuvieron representados, respectivamente, por los Procuradores Sra. Arco Herrero, Sr. Rego Rodríguez y Sra. Martín Rico y Sanz, a los que se opuso la DIRECCION000 de Leganés, que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Ruiz Roldán, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de esta última localidad (ordinario 198/01) en 4 de noviembre de 2004, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en y cada uno de los recursos a sus promotores.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.