Sentencia Civil Nº 430/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 269/2006 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA, SENTENCIA: 00430/2006

SENTENCIA núm. 430 / 2006

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a trece de Julio de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 929/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 269 de 2006, en los que aparece como parte apelante D. Joaquín representado por el procurador Dª BEATRIZ AYUDAN SOROLLA, y asistido por el Letrado Dª CARMEN SANCHEZ HERRERO, y como parte apelada Dª Dolores representado por el procurador D. RAMON PIÑOL LAZARO y asistido por el Letrado D. PABLO GUTIERREZ CELMA; siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 23 de enero de 2006 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Dª Dolores , contra su esposo D. Joaquín , sobre divorcio, y desestimando la demanda de separación matrimonial formulada por este último contra la actora, debo declarar y declaro haber lugar a la primera de ambas en cuanto que se decreta expresamente por esta sentencia el Divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1º. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º. Quedan recovados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º. La custodia del hijo común D. Luis se otorga a la madre Sra. Dolores , compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

4º. El padre podrá tener consigo al hijo los sábados alternos desde las 10 a las 20 horas haciéndose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro de Zaragoza, acompañado de algún familiar paterno, y además todos los jueves excepto un mes en verano si la madre sale de Zaragoza, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que lo devolverá al PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR DE ZARAGOZA.

5º. El uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 NUM002 de Zaragoza, se atribuye a la Sra. Dolores , sin perjuicio de los derechos del arrendador, debiendo abandonarlo el Sr. Joaquín , y este podrá retirar sus objetos de uso personal.

6º. Como pensión de alimentos para el hijo común el Sr. Joaquín entregará a la Sra. Dolores en los 5 primeros días de cada mes la cantidad de 250 € y como pensión por desequilibrio limitada en el tiempo a 18 meses otros 100 €. Ambas cantidades deberán actualizarse en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

Comuníquese esta Sentencia al Punto de Encuentro Familiar de Zaragoza.

No ha lugar a privar de la autoridad familiar al Sr. Joaquín respecto al hijo D. Luis .

No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la demandada D. Joaquín , se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de julio de 2006.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Unicamente recurre el Sr. Joaquín por la pensión compensatoria que fija la sentencia, al considerar que su situación económica no le permite realizar ese pago y, además, por entender que las circunstancias de la Sra. Dolores no le hace acreedora a la misma, pues no reúne ninguno de los requisitos del art 97 C. civil. Comenzando por este último argumento, no puede desconocerse que la Sra. Dolores es la que estuvo cuidando del hijo pequeño de ambos. Que mientras vivían juntos podía pagar el alquiler del piso familiar. Sin embargo, en la actualidad la separación y, por tanto, la falta de aportación de los ingresos del esposo han llevado a la situación acreditada en autos de imposibilidad de mantener el arrendamiento de dicho domicilio. Hay, pues, un empeoramiento de la situación de la esposa que trae causa de la separación o divorcio, que es la esencia del citado art 97 C.c ., regulador de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Incide de forma importante el recurso de apelación en la falta de prueba por la parte contraria de lo que cobra o ingresa el Sr. Joaquín . Equivoca el recurrente la interpretación del art 217 LEC . Concretamente el punto 6 de dicho precepto señala que "el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Es el apelante el que tenía la obligación procesal de explicar porqué se despidió voluntariamente de una empresa. Porqué no trabaja cuando no parece que existan problemas en el mundo laboral y menos aún en el de la construcción. Cómo paga a su padre un alquilar de un BMW con el que se la ha visto. En qué condición conduce una furgoneta si no tiene trabajo.

Es evidente que la lealtad procesal lo obligaba al Sr. Joaquín a responder a esas cuestiones y no a la parte contraria. Consecuentemente, procederá confirmar la sentencia. Pero, en atención a la materia debatida, no se impondrán las costas de esta apelación ( art 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DON Joaquín , debemos confirmar la sentencia ya reseñada. Sin hacer condena en costas.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.