Sentencia Civil Nº 430/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 92/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00430/2008

SENTENCIA Nº 430

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y ACCION DE RESARCIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECISEIS DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 92 de 2.008 dimanante de Juicio Ordinario nº 441/07, sobre resolución de contrato y acción de resarcimiento por

incumplimiento de contrato, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Febrero de 2.008, siendo parte, como demandante-apelante, DOÑA Sofía , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Mª Teresa Palacios Saez y defendida por la Letrada Dª Cecilia Cuesta Altable; como demandado-apelado, DON Fulgencio , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde , y defendido por el Letrado D. Florencio Pérez Palacios; y como tambien demandada-apelada DOÑA Belen , vecina de Roa (Burgos).

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Sofía , representada por el Procurador Don José Luis Rodríguez Martín, contra Don Fulgencio , representado por el Procurador Don José Carlos Arranz Cabestrero y contra Doña Belen y todo ello, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Sofía se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 8 de Julio de 2.008 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Sofía (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 1-2-2008 por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de Aranda de Duero por la que se desestimaron sus pretensiones resolutorias de contrato de cesión de vivienda de 30- 12-1986 e indemnizatorias del importe amortizado y gastos realizados.

La sentencia apelada aprecia la prescripción de las acciones (artículo 1964 CC ) por entender han transcurrido más de 15 años desde que aquellas pudieron ejercitarse, considerando que si bien los demandados no pusieron en conocimiento de la Junta la cesión privada, impidiendo la posibilidad de elevación a público de la compraventa, los actores durante más de 21 años no han hecho nada para regularizar esa situación o para resolver el contrato.

La recurrente invoca, en síntesis, como motivos de recurso el que han pagado todas las cantidades que debían abonarse a la Junta, conforme al plan de amortización que figuraba en el contrato y que finalizaba en 2011, teniendo Dª Sofía intención de obtener un compromiso del demandado para, concertar uno en una entidad de crédito, cancelar el crédito de la Junta y escriturar a nombre de los demandados y finalmente poder elevar a pública la compraventa celebrada en 1986, habiéndose resistido el codemandado Fulgencio ante cualquier requerimiento.

Señala que mediante burofax de 7-6-2006, se intentó solución amistosa pero aquel no fue recogido. Presentó Demanda instando el cumplimiento del contrato (nº 657/06 Juzgado 1ª Instancia nº 1), desistiendo sin embargo de la pretensión al notificarles la Junta:-la previsión de la estipulación VIII del contrato de compraventa de los demandados (sobre imposibilidad de enajenación hasta pago íntegro de las cantidades aplazadas y en todo caso hasta transcurridos 5 años desde la fecha de la compraventa de conformidad con lo dispuesto en la legislación de viviendas de Protección Oficial).

-la entrada en vigor de la Orden FOM 1191 de 23-7-2004 con establecimiento de imposibilidad de transmisión desde esa fecha de una vivienda de protección oficial a terceros no adjudicatarios, debiendo dar la Junta el visto bueno a esa venta sin cuyo requisito no es posible escriturar, teniendo unos derechos de tanteo y retracto que puede ejercitar, habiendo en todo caso realizado la venta dentro del periodo de tiempo en que se comprometieron a no hacerlo siendo por ello nulo de pleno derecho.

Sostiene que la circunstancia que impide la elevación a público de la compraventa data de 2004, año en el que entró en vigor la Orden citada, momento en el que sitúa el "dies a quo" del computo del plazo de prescripción o el 17-5-2007 fecha del documento nº 309 o incluso después cuando la actora recibió ese documento.

Indica también que el poder otorgado en 1999 por Dª Sofía destinado a facilitar cuantas gestiones fueran necesarias para escriturar la compraventa privada es prueba de que han existido requerimientos para escriturar que no han sido atendidos.

Señala que como la amortización del préstamo concertado con la Junta se extiende hasta 2011, no se puede entender prescrita la acción resolutoria del contrato porque pudiera haber estado pagando hasta ese momento y después haber solicitado la elevación a público de la compraventa descubriendo en ese momento la imposibilidad de ponerla a su nombre.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan lo fundamentos de la sentencia apelada en cuanto contradigan los que a continuación se exponen.

Son antecedentes de interés para la resolución del proceso los siguientes:

-1-12-1985 los ahora demandados celebraron con la Junta de Castilla y León contrato de compraventa de vivienda de protección oficial, pactando con la transmitente un plazo de amortización de préstamo de 25 años.

-30-12-1986 los ahora demandados transmiten en documento privado a los actores la citada vivienda con sus enseres por un precio de cesión de 400.000 pts, comprometiéndose la parte cedente a la adquisición por la cesionaria de "...pleno derecho del mencionado piso, renunciando...( la cedente) a todos los derechos".

- La parte demandada está formada por ex conyuges, una (hermana y cuñada de los actores) se ha allanado a la Demanda, mientras que el codemandado ha reconocido haber celebrado el contrato privado, haber percibido el precio, no haber recibido reclamación de la Junta por los pagos aplazados del precio de la vivienda y no haber notificado al Servicio la existencia de la cesión ni de sus condiciones.

-La parte actora manifiesta haber requerido en diversas ocasiones a los demandados para la consumación del contrato y mientras la codemandada allanada llegó a otorgar a favor de su hermana Sofía en fecha 4-5-1999 poder notarial en relación con la citada vivienda para realizar en su nombre actos de adquisición, administración y representación, el codemandado ha permanecido pasivo, reconociendo que hablaron del tema a partir de 2006.

-La parte actora ha justificado haber enviado al codemandado burofax con fecha 7-6-2006 de requerimiento de solución amistosa sobre el citado contrato con resultado de aviso no reclamado.

-Ante la petición de la actora para el reconocimiento de su titularidad sobre el inmueble y por Resolución del Jefe del Servicio Territorial de Fomento de la Junta de Castilla y León en Burgos de fecha 17-5-2007 se establece que:"sin perjuicio de las acciones que correspondan por incumplimiento de la anterior prohibición de disponer, se establecen expresamente a favor de la Consejería de Obras Públicas y de Ordenación de territorio los derechos de tanteo y retracto sobre la vivienda...", desestimándose la solicitud de cambio de titularidad instada por la actora al referirse esos derechos de tanteo y retracto y por carecer el documento presentado de eficacia para transmitir la vivienda al no reunir los requisitos necesarios previstos en la legislación de V.P.O, para supuestos como el presente, entre otros, a saber: consentimiento de este Servicio Territorial, Precio Tasado, autorización de la identidad del adquirente...."

TERCERO.-En el presente caso se ejercita acción resolutoria del contrato privado de venta o cesión de vivienda de protección oficial que se describe en el escrito de Demanda y de enriquecimiento injusto. Se trata por tanto de acciones de carácter personal derivadas del citado contrato por lo que parece claro que conforme al artículo 1964 del CC el plazo de prescripción de la acción a considerar debe ser el de 15 años.

Es cierto que este plazo ha transcurrido desde que el contrato de venta fue otorgado (30-12-1986) hasta el momento de interposición de la Demanda (25-6-2007), pero lo cierto es que conforme al artículo 1969 del CC :"El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

En el presente caso resulta que el citado contrato no ha sido plenamente consumado, pues por una parte los plazos de amortización de préstamo en su día convenidos por la parte cedente (25 años) y que fueron asumidos por la ahora actora aún no han finalizado y por otra y no obstante el disfrute material de la vivienda por la parte actora, es lo cierto que no ha adquirido aún la titularidad dominical de la vivienda y precisamente para ello es precisa cierta actuación de los vendedores y ante esa circunstancia es por lo que ejercita la acción resolutoria.

Más allá del incumplimiento por la parte inicialmente compradora (parte demandada) de la prohibición de venta establecida legalmente durante determinado plazo o condiciones, es lo cierto que el contrato de compraventa celebrado entre las partes produce efectos entre ellas de modo que en principio es posible el ejercicio de acción para su cumplimiento o en caso de imposibilidad para su resolución.

Para la consumación de esa transmisión y según Resolución del Jefe del Servicio Territorial de Fomento de la Junta de Castilla y León en Burgos y sin perjuicio de los derechos de tanteo y retracto a favor de la Consejería, es preciso el consentimiento del Servicio Territorial, precio tasado y autorización de la identidad del adquirente.

En el presente caso resulta:

- la subsistencia actual de obligaciones derivadas del contrato para ambas partes, en cuanto de un lado el reconocimiento por el Servicio de la titularidad dominical a favor del cesionario exige para el cedente que éste comunicase al Servicio la existencia de la cesión y el cumplimiento de los demás requisitos referidos y por otra subsistía para el cesionario la obligación de pago del precio en virtud de la existencia de plazos de amortización del préstamo.

-que el momento a partir del cual la parte ha visto impedido o frustrada la pretensión derivada del contrato de asumir la titularidad dominical del inmueble ha sido actual, pues ello no ha ocurrido sino desde que la Junta le ha negado la oportuna autorización, por lo que a partir de este momento es cuando ha podido ejercitar la acción resolutoria.

Ademas resulta que la parte actora manifiesta haber requerido en diversas ocasiones a los demandados para la consumación del contrato, siendo evidencia de lo anterior el que la codemandada ahora allanada llegó a otorgar a favor de su hermana Sofía en fecha 4-5-1999, poder notarial en relación con la citada vivienda para realizar en su nombre actos de adquisición, administración y representación y que la parte actora ha justificado haber enviado al codemandado con fecha 7-6-2006 burofax de requerimiento de solución amistosa sobre el citado contrato con resultado de aviso no reclamado.

Por todo ello y atendiendo a la interpretación jurisprudencial restrictiva del instituto de la prescripción cabe concluir que la acción ejercitada no ha prescrito, por lo que con estimación del recurso en este aspecto, procede desestimar la excepción invocada..

CUARTO.- Entrando en la cuestión objeto del fondo del asunto y para la estimación de la acción ejercitada es preciso acreditar los requisitos de: Existencia de obligaciones recíprocas, Incumplimiento contumaz de obligación.

El incumplimiento que describe el demandante viene referido a la posibilidad de conseguir la transmisión de la titularidad de la vivienda a su favor, que señala antes era posible y que ahora no lo es al tener que dar la Junta la oportuna autorización, existiendo además unos derechos de tanteo y retracto a favor de la Junta y porque los demandados vendieron en un periodo en el que no era posible hacerlo y no notificaron a la junta la citada venta violando la clausula VIII del contrato

Han sido varios los pronunciamientos realizados sobre la validez de las enajenaciones de viviendas de protección oficial realizadas contraviniendo la prohibición de venta en determinado plazo; así por ejemplo: TS Sala 1ª, S 7-7-1981, 3.12.93 y 4.5.94 declaran válido y eficaz el contrato litigioso, expresando esta última resolución que... "el establecimiento de un régimen de sanciones viene a comportar, indudablemente, el reconocimiento de la validez civil de los contratos celebrados...". En el mismo sentido A.P. Madrid, sec. 13ª, S. 27-2-2003 y AP Barcelona, sec. 4ª, S. 28-3-2001 .

Ahora bien respecto de los derechos de tanteo y retracto ya venían establecidos en el contrato de compraventa inicial quedando obligado los transmitentes a notificar al Servicio la identidad de los posibles adquirentes y circunstancias de la transmisión, situación que evidentemente se ha incumplido en el presente caso.

Por otra parte resulta que conforme el artículo 8.4 de la Orden FOM/1191/2004, de 19 de julio , sobre adjudicación de viviendas promovidas con subvención de la Junta de Castilla y León y cuya retroacción de efectos no ha sido discutida: "El adquirente en segunda o posterior transmisión de las viviendas de Promoción Directa sólo podrá acceder a ella si reúne los requisitos que, en la fecha de la compraventa, sean exigidos por la normativa vigente para el acceso a este tipo de viviendas. A tales efectos, se requerirá la autorización del Servicio Territorial de Fomento una vez comprobados dichos extremos".

De este modo resulta que la parte actora y debido por una parte a esa falta de notificación de los cedentes al Servicio de la Junta y por otra por la modificación legal operada, ha visto frustradas sus expectativas de conseguir formalmente la titularidad dominical del inmueble, al haberle sido denegada la oportuna autorización a la solicitud que fue formulada.

Como señaló la Sentencia del TS de 23-7-2002 la voluntad de incumplir puede revelarse "por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (Sentencia del TS de 10 Marzo de 1983 ), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión voluntad deliberadamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo (S. del TS 18 Nov. 1983 ), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (SS 31-5 y 13 Nov. 1985 ).

En el presente caso la situación descrita ha de permitir la resolución contractual ya que teniendo su origen en la voluntad de las partes de transmitir y renunciar a la titularidad del inmueble a favor del cesionario a cambio de un precio, esta posibilidad se ha visto frustrada por un lado en virtud de cierta inactividad de la parte vendedora (notificación de la cesión al Servicio, elevación a publico del contrato) y por otra por la actual exigencia de autorización administrativa, situación que determina en definitiva la no consecución del fin perseguido por las partes en el contrato.

QUINTO.-En definitiva, concurriendo los requisitos precisos para la resolución contractual las partes cedente y cesionaria han de restituirse lo percibido en virtud del contrato: precio e inmueble respectivamente.

Respecto del precio, indiscutido y acreditado el pago de la cantidad inicial de 400.000 pts (2.404,05 ?) por la cesión, así como de las cantidades descritas en el plan de amortización del contrato inicial que ascienden en el periodo 1987 a 2006 ambos inclusive a 22.395,75? y acreditado el pago en el periodo Enero a Mayo de 2007 ambos inclusive de 676,07 ?, resulta un total justificado de 25.475,86 ?.

Acordada la resolución del contrato, procede condenar a la parte demandada a su devolución así como de los pagos que por ese concepto de amortización de préstamo y posteriores a Mayo de 2007 justifique el actor haber realizado pago.

Ahora bien respecto del pago del IBI y otros gastos atendiendo a que no obstante la resolución se ha producido un uso y disfrute de la vivienda por parte de la actora, a que esos gastos pueden ser gravados a quien disfruta del uso del bien, se estima que en justa compensación a aquel no debe ser concedida su restitución.

Asimismo y por ese motivo no se devolverán otros intereses de las cantidades satisfechas que los correspondientes al interés legal del dinero que se devenguen desde la fecha de esta resolución y hasta su total integro pago conforme al artículo 576 LEC .

Por todo ello procede estimar parcialmente las pretensiones actoras.

SEXTO.-Ante la estimación parcial de las pretensiones actoras y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente la Demanda interpuesta por la representación legal de Sofía (contra la sentencia dictada en fecha 1-2-2008 por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de Aranda de Duero, acordamos su revocación dictando otra por la que estimando parcialmente su Demanda frente a Fulgencio y Belen declaramos la resolución del contrato firmado el 30-12-1986, condenando a la parte demandada a satisfacer solidariamente a la parte actora en la cantidad de 25.475,86 ? así como de los pagos que por ese concepto de amortización de préstamo y posteriores a Mayo de 2007 justifique el actor haber realizado pago, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de esta resolución y hasta su total integro pago conforme al artículo 576 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.

NOTA: Véase el Libro Registro de Sentencias al folio 200 vto.

NOTA: Queda puesta certificación al rollo de apelación.