Sentencia Civil Nº 430/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 423/2006 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00430/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7019695 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 423 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 842 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D.O.

De: C.P. CALLE DIRECCION000 , NUM. NUM000 Y DIRECCION001 NUM001 DE MADRID_

Procurador: SANTIAGO TESORERO DIAZ

Contra: Simón

Procurador: FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 842/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante- demandado Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 y DIRECCION001 NUM001 , y de otra, como apelados-demandantes Dª Araceli , Dª Soledad y D. Rogelio como herederos del fallecido D. Simón .

VISTO, siendoMagistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 17 de enero de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Fuencisla Martínez Mínguez en representación de D. Simón , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 Y Nº NUM001 DE DIRECCION001 DE MADRID, representada por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz, sobre impugnación de acuerdos comunitarios, y en consecuencia

1.- DECLARO NULOS los acuerdos adoptados en Junta General de Propietarios de la citada Comunidad celebrada el 13 de mayo de 2004, e impugnados en la demanda origen del presente procedimiento, por ser contrarios al título constitutivo de la Comunidad de Propietarios. anulando parcialmente el punto primero del Orden del Día en el sentido de que se excluya a la finca del demandante de participación en el importe de los capítulos reflejados en el hecho 5º -A de la demanda, es decir, el capítulo de "servicios en cuarto de ascensores con un total de 420,55 euros en DIRECCION001 y 551,27 euros en DIRECCION000 , Capítulo de instalación de iluminación finca y emergencias que se detalla como instalación en portal, escalera y plantas de nuevos equipos de iluminación y equipos autónomos de iluminación de emergencia, gobernados mediante sensores de movimiento o desde conserjería", con un importe de 3.380,65 euros en DIRECCION001 y de 3.504,88 euros en DIRECCION000 ", y el capítulo denominado "de telecomunicación para TV/FM y Telefonía móvil, con 36 derivaciones a vivienda y 36 cajas de registro 100 por 100 instaladas en el exterior de las viviendas, con presupuesto de 3.380,65 euros y para DIRECCION001 , con presupuesto de 3.138,13 euros otras 30 derivaciones y cajas para DIRECCION000 , declarando que la cifra de participación del demandante de la derrama correspondiente a dichos capítulos ha de ser 3.863,18 euros en lugar de la de 5.667,01 euros asignada al mismo.

2.- ASIMISMO ANULO PARCIALMENTE el acuerdo tomado en la citada Junta de Propietarios relativo a costear con el remanente común la instalación de la antena colectiva y de telecomunicaciones, reflejado en el acta dentro del mismo Orden del Día (Presupuesto de Cartaya), en el sentido de que deber ser costeado con una derrama de la que quede excluido el garaje."

3.- CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 y DIRECCION001 Nº NUM001 DE MADRID a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a devolver al actor las sumas que, en su caso, haya satisfecho de más sobre lo que definitivamente resulte.

4.- CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 16 de junio de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Simón formuló demanda contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 y DIRECCION001 NUM001 , interesando se declararan nulos determinados acuerdos adoptados en Junta celebrada el día 13 de Mayo de 2004, con las consecuencias de ellos derivadas en cuanto a la determinación del importe a satisfacer por su parte respecto de las obras a realizar en el inmueble, debiendo reintegrarle las cantidades indebidamente pagadas, al no venir obligado a contribuir conforme a su cuota de participación en las mismas, como propietario que era del local destinado a garaje ubicado en aquéllas, al haberse establecido en los Estatutos de la Comunidad su exención en la contribución de determinados gastos.

La Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 nº NUM001 se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, manteniendo la validez de los acuerdos adoptados en la Junta a que se refería la parte actora en su demanda, alegando que no podia ir el Sr. Simón en contra sus propios actos, habiendo contribuido en otras ocasiones conforme a su cuota de participación a los mismos, siendo que el coste de las obras cuya repercusión se acordó venía referido a obras necesarias para el mantenimiento del inmueble, sin que pudiera pretender aquél separar qué gastos del total de las obras le pudieran ser repercutibles y cuales no, habiéndose modificado los Estatutos para adaptarlos a la nueva Ley de Propiedad Horizontal en Junta de 16 de Febrero de 2000 , quedando sin efecto la exención en el pago de los gastos a que se refería el Sr. Simón .

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha mostrado su disconformidad la Comunidad de Propietarios demandada por considerar que aquélla no había valorado correctamente la prueba en las actuaciones practicada, siendo cierta la voluntad de la Comunidad de adaptar sus Estatutos a la nueva Ley de Propiedad Horizontal, lo que no había sido tenido en cuenta por la misma, no estando conformes con las valoraciones efectuadas por la misma para excluir determinados gastos como repercutibles al Sr Simón , sin que se tuviera tampoco en cuenta por aquélla que el voto emitido por éste en contra de la Junta cuyos acuerdos fueron objeto de impugnación, lo fue a través de un representante que "no reprodujo la decisión o voluntad del auténtico propietario".

SEGUNDO.- Para dar respuesta a las cuestiones ante esta alzadas planteadas debemos tener en cuenta que D. Simón es propietario del local destinado a garaje sito en la casa nº NUM000 de la calle de DIRECCION000 y nº NUM001 de la calle DIRECCION001 , viniendo obligado como propietario del mismo a "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas, y responsabilidades que no sean suceptibles de individualización", tal y como se dice en el apartado e) del art 9 de la Ley de Propiedad Horizonatl, resultando que conforme consta en la primera de las estipulaciones de los Estatutos de la Comunidad de la calle DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 nº NUM001 , en su apartado c) "El garaje y los locales comerciales o local comercial de planta baja, estarán exentos de contribuir a los gastos de conserjería, escalera y ascensores, así como los de calefacción y agua caliente, servicios de los que carece" (folio 31).

No ha quedado acreditado en autos que la estipulación que hemos reseñado fuera en algún momento modificada, pese a que, como se dijo por la parte demandada al contestar a la demanda, se modificaran los Estatutos por los que se regía la Comunidad en Junta de 16 de Febrero de 2000, refiriéndose la misma a la modificación de los mencionados Estatutos en Junta de 11 de Abril de 2004 al formalizar el recurso de apelación que nos ocupa, y ello por cuanto que examinadas las Actas de dichas Juntas, unidas a los folios 136 y 142 de las actuaciones, en las mismas lo que consta es, en la primera de ellas y bajo el punto quinto del Orden del Día de la misma, la voluntad de la Comunidad de adaptar los Estatutos a la nueva Ley de Propiedad Horizontal, acordando tratar el tema en profundidad en la próxima Asamblea que se celebraría el día 11 de Abril, constando que en esta Junta de 11 de Abril, al llegar al punto cuarto del Orden del Día, se habló ciertamente de la modificación de los Estatutos y de su adaptación a la nueva Ley de Propiedad Horizontal, sin que desde luego conste se adoptara acuerdo alguno en cuanto al reparto de gastos entre los copropietarios que integraban dicha Comunidad en forma diferente a la contenida en los Estatutos a que nos hemos referido.

En cualquier caso, de la mera voluntad de la Comunidad de Propietarios de adaptar sus Estatutos a la nueva regulación contenida en la vigente Ley de Propiedad Horizontal, lo que desde luego no cabe presumir es que el reparto de los gastos denominados comunes entre los diferentes copropietarios hubiera de realizarse siempre y en cualquier caso conforme a su cuota de participación, ya que, tal y como indicamos al inicio del presente fundamento jurídico, el art 9.e) de la vigente Ley permite que la contribución de los copropietarios en los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, pueda establecer de forma diferente, al referirse tal precepto a esta obligación a exigir conforme a "lo especialmente establecido", siendo, por otra parte, reiterada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, recogida por ejemplo en sentencias de 4 de Octubre de 1999 (recurso de casación 310/95) o 21 de Enero de 2008 (recurso de casación 5230/00 ) en cuanto a que la obligación de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble cede "en los casos de exención de la misma, pues el título constitutivo puede prever que los títulos de algunos pisos o locales, por sus especiales circunstancias, estén exonerados de contribuir al pago de determinados gastos de la comunidad, lo cual no infringe el artículo 9.5º de la LPH , siendo válida la exención prevista en el título constitutivo, inmodificable si no es por acuerdo unánime.".

TERCERO.- Por otra parte, y pese a las alegaciones efectuadas por la parte apelante, siendo evidente que son las previsiones estatutarias las que deben regir en cuanto a la forma en que deben distribuirse los gastos entre los diferentes copropietarios del inmueble, no es suficiente para evitar la aplicación de los mismos el referirse a la conculcación de las previsiones estatutarias por el propio Sr. Simón al haber aceptado en otras ocasiones contribuir a los gastos comunes conforme a su cuota de participación y no en la forma especialmente prevista en los Estatutos, y ello por cuanto que, aún cuando ello hubiera sido así, lo que es evidente es que tales pagos no pueden considerarse como actos propios a efectos de invalidar lo previsto en los Estatutos, ya que, tal y como se ha venido manteniendo por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior", no siendo de aplicación la misma cuando desde luego los actos que se alegan carecen de la trascendencia que se pretende para producir ese cambio jurídico, como acaece en el supuesto que nos ocupa, ya que el hecho de haber contribuido el Sr. Simón en ocasiones a los gastos necesarios para el sostenimiento del inmueble en el que se ubica el local de su propiedad, en forma diferente a la prevista en los Estatutos de la Comunidad no quiere decir que estuviera conforme con la modificación de las previsiones Estatutarias en lo que le perjudica, pudo deberse a mera liberalidad, falta de diligencia en la impugnación de los acuerdos en tal sentido adoptados por la misma, o cualquier otra circunstancia, sin que desde luego ello haya supuesto la aceptación por él mismo del cambio jurídico que se pretende, como lo acredita el hecho de la presentación de la demanda iniciadora de la litis.

CUARTO.- En cuanto a las alegaciones efectuadas por la parte apelante referidas a la exclusión de los gastos a que se refirió la Juzgadora de instancia en su sentencia, en cuanto a la instalación eléctrica, así como en cuanto a la preinstalación de telecomunicaciones para TV/FM, hablando de "la incoherencia y superficialidad" de tal decisión, no podemos compartir desde luego las mismas.

En efecto, de la lectura de los Estatutos a que nos venimos refiriendo se desprende que el Sr. Simón no está obligado a contribuir en los gastos de aquéllos servicios de los que carece, siendo por ello por lo que si bien ciertamente está obligado a contribuir en la reforma de la instalación eléctrica, sin embargo no viene obligado al pago de la parte de aquélla concretamente referida al ascensor, o a los descansillos de escaleras o portal, sin que tampoco pueda exigírsele pago alguno por la instalación de una antena de TV de la que solo disfrutan las viviendas integradas en la Comunidad, tal y como se desprende del presupuesto que obra en los autos, al referirse a las 36 derivaciones a vivienda y 36 cajas de registro a instalarse solo en las viviendas y no desde luego en el local de la parte actora en el procedimiento.

Haciendo nuestros en cualquier caso los razonamientos efectuados por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, y no viniendo obligado a contribuir el Sr Simón en los gastos a que se refiere la resolución adoptada en instancia, precisamente porque así se estableció en los Estatutos de la Comunidad, es por lo que no procede sino que desestimemos las alegaciones en este punto efectuadas por la parte apelante.

QUINTO.- Finalmente se refirió la representación de la Comunidad de Propietarios apelante al hecho de que el Sr Simón acudió a la Junta en la que se adoptaron los acuerdos impugnados representado por un tercero, no siendo en consecuencia su voluntad la expresada en tal acto.

Pues bien, esta alegación es una cuestión nueva planteada por primera vez en esta alzada, por lo que no debemos entrar en su análisis teniendo en cuenta que la alegación de cuestiones nuevas en fase de apelación no está permitida, al quebrar el principio de preclusión de los actos procesales y de igualdad de las partes en litigio, colocando al litigante contrario en situación de indefensión.

En cualquier caso, es evidente que la presentación de la demanda iniciadora de la litis por parte del Sr Simón ratificaría la voluntad expresada en la Junta a que se refirió la parte apelante por quien le representó.

SEXTO.- En base a las consideraciones hasta el momento expuestas no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia, siendo de cuenta de la parte apelante el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada (arts 394 y 398 de la LECv ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Tesorero Díaz, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle de DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 nº NUM001 , contra la sentencia dictada por la Ilma sra Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de los de Madrid, con fecha diecisiete de Enero de dos mil seis, debemos confirmar y confirmamos la misma con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas ene sta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.