Sentencia Civil Nº 430/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 373/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00430/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003758 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 373 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 301 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ALCOBENDAS

De: Salvador

Procurador: Mª JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO

Contra: Rosaura

Procurador: ALVARO ROMAY PEREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 301/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Salvador , representado por la Procuradora Doña María José Rodríguez Teijeiro.

De la otra, como apelada-demandada Doña Rosaura , representada por el Procurador Don Alvaro Romay Pérez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Fabriciano Fernández Fernández, en nombre y representación de DON Salvador contra DOÑA Rosaura , debo acordar que no procede modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 20 de abril de 2.005 en autos de juicio verbal 46/05 y no haber lugar a autorizar al actor la venta de la vivienda familiar. Todo ello sin especial imposición de las costas de este procedimiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Salvador previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección Letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pidió conceder autorización para vender la vivienda familiar sita en Alcobendas, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , y que se establezca la obligación de mi representado de arrendar una vivienda cercana a los colegios, que disponga de tres dormitorios, cocina, salón, baño, piscina y zonas ajardinadas, o en su defecto, que se le imponga la obligación de que del importe obtenido de la venta, deposite en la cuenta que se designe al efecto, la cantidad que resulte de calcular 1.200 euros mensuales x 12 meses en concepto de arrendamiento por 10 años, esto es, 144.000 euros, con el fin de que sus hijos junto con la apelante puedan arrendar una vivienda cercana al colegio donde los menores estudian, o cualquier otra medida que garantice la vivienda de sus hijos, y alega que el único bien privativo que tiene el recurrente es la vivienda unifamiliar sita en Alcobendas, C/ DIRECCION000 nº NUM000 que es un chalet - sostiene- adosado de 180m², tres dormitorios, dos baños, un aseo, salón de 35 m², cocina, dos terrazas, jardín propio de 95 m², dos plazas de garaje, etc. y argumenta que la vivienda en que reside el recurrente, desde que dejó el domicilio familiar se encuentra en la c/ DIRECCION001 nº NUM001 y es un apartamento de 51 m² con hall, cocina-comedor-estar, dos dormitorios y que le pertenece 1/5 parte indivisa compartiendo la propiedad con sus cuatro hermanos y señala que tiene una nueva pareja y dos nuevos hijos.

Por su parte Doña Rosaura pide que se confirme la sentencia y alega que mal podemos estar hablando de que sea necesaria una modificación de las medidas definitivas que se adoptaron en su dia habiendo constancia de que el interesado participa en todos los 6 negocios familiares, siendo absurdo que limite sus ingresos a los supuestos 2400 ?/mes que acredita, ya que los gastos son superiores a esa cantidad, porque paga de colegios 1.109,00 ?, es decir, la mitad de sus ingresos, los recibos de comunidad sin calefacción, seguros anuales, IBI, crédito hipotecario, y que supongan los gastos fijos más de 1847,57 ? más los 64,25 ? que supone el prorrateo de los gastos anuales.

SEGUNDO.- Se cuestiona la modificación de medidas respecto a la vivienda familiar

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

En efecto, no se acredita en los términos del artículo 217 L.E.C . que se hubiera producido el cambio sustancial en los términos del art. señalado por cuanto la nueva situación personal, del ahora apelante no determina de forma definitiva y esencial la modificación que se propugna, obedeciendo tales cambios a la voluntad personal del interesado quien sabedor de sus obligaciones anteriores no obstante pretende una modificación que desborda el ámbito propio de la vía del procedimiento de modificación medidas, y todo ello claro está, al margen de los acuerdos a que puedan llegar las partes, respecto del inmueble en cuestión.

Las pretensiones que se articulan, inabarcables desde el marco de la seguridad jurídica no pueden ser acogidas, sin que tal resolución quiebre en modo alguno principios constitucionales en orden a la tutela de los hijos, derivando todo en el reclazo del Recurso planteado y en la confirmación de la sentencia recurrida. TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Salvador contra la Sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 301/07, entre dicho litigante y Doña Rosaura , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.