Sentencia Civil Nº 430/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 410/2009 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00430/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 410/09

Asunto: DIVORCIO 93/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.430

En Pontevedra a dieciséis de septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 93/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 410/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Bruno , representado por el procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA y asistido por el Letrado D. CARMEN FERREIRO, y como parte apelado-demandante: D. Rosa , representado por el Procurador D. PEDRO A LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. MARGARITA REY FEIJOO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 17 abril 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Pedro A. López López, en nombre y representación de Dª Rosa contra D. Bruno , representado por la Procuradora Dª Lourdes Martínez Cabrera y en consecuencia, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los esposos litigantes el día 10 de marzo de 1968, que fue inscrito en el Registro Civil de Pontevedra en el Tomo NUM000 , Página NUM001 de la Sección 2ª, con todos los efectos que dicha declaración conlleva.

Se entienden revocados definitivamente los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado.

Se acuerdan las siguientes medidas que han de regir las relaciones entre los cónyuges, y sin perjuicio de su modificación, en el caso de variación de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción:

a) Se atribuye el uso de la vivienda familiar, con el ajuar y mobiliario en ella existente, a la esposa Dª Rosa .

b) Se establece a favor de la esposa una pensión compensatoria de 300 euros mensuales que deberá satisfacer el marido, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin haya designado la esposa, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que establezca el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Dada la naturaleza del presente procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bruno se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la representación apelante la revocación parcial de la sentencia al oponerse al establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, en la cuantía de 300 euros mensuales, y a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituía el hogar conyugal, que el apelante pretende para sí.

El recurrente discrepa de la valoración del material probatorio realizado en la resolución combatida. Considera que se han determinado en forma errónea los ingresos que percibe en la actualidad, al entender acreditado que no desempeña íntegramente sus funciones durante toda la jornada laboral, al encontrarse en situación de jubilación parcial, lo que ha determinado una reducción proporcional de sus ingresos. Rechaza, con la misma contundencia con que lo hizo en el escrito de contestación, que realice otras actividades que complementen sus ingresos, como la venta de vinos, de la que no obtiene ingreso alguno. Considera el apelante que representa el interés más necesitado de protección, frente a la posición de la esposa, que habría desempeñado recientemente trabajos por cuenta ajena, por lo que postula que la pensión alimenticia, fijada en la sentencia, se determine en una cantidad inferior, -propone la de cien euros mensuales-, y reitera la petición de que se le asigne el uso de la vivienda familiar.

La representación apelada reitera sus argumentos, expuestos tanto en la petición de medidas coetáneas como en la demanda que ha determinado el presente proceso de divorcio, con fundamento en que la prueba practicada habría demostrado de forma cumplida que la esposa carece de toda posibilidad de acceder al mercado de trabajo, que el matrimonio ha producido un evidente desequilibrio en la posición económica de los litigantes y que el esposo, contrariamente a lo que manifiesta, sigue desempeñando a jornada completa su trabajo, así como la obtención de ingresos complementarios, con los que puede hacer frente al pago de la pensión señalada en la resolución combatida.

SEGUNDO.- Pensión compensatoria.

La pensión compensatoria, como se sabido, regulada en el art. 97 del Código Civil , tiende a corregir el desequilibrio económico que la crisis matrimonial produce entre los esposos. Se trata de un derecho relativo y circunstancial, temporal o indefinido, no vitalicio, que surge cuando concurre el supuesto de hecho previsto en la norma.

En la determinación de su importe, habrá de realizarse una detallada valoración de la situación familiar, laboral y social de los cónyuges, tomándose en consideración las circunstancias que ad exemplum el mismo precepto enumera. Su finalidad estriba en situar al beneficiario en situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio. Como viene repitiendo la jurisprudencia, no se trata de un mecanismo igualitario de economías dispares ni tiene como fin equilibrar la situación patrimonial de los esposos producida la separación o el divorcio.

En palabras de la reciente sentencia del TS de 17 de julio de 2009 : "El artículo 97 CC establece una compensación para aquél cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005, repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC )»). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal". De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares. El argumento del recurrente es falaz y el término de comparación es equívoco: no es que porque ambos trabajen ha dejado de producirse desequilibrio, sino que el art. 97 CC utiliza un criterio diferente al de la pura existencia de ingresos económicos para la atribución del derecho a la pensión y ello con independencia de que el argumento del recurrente pudiera ser más o menos convincente."

En el presente supuesto, si bien se miran las cosas, no se discuten los presupuestos para la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del esposo. La sentencia de instancia las ha valorado en forma convincente, al hacer notar que durante el matrimonio la esposa se había dedicado, durante más de cuarenta años, en exclusiva a la atención de la familia, determinando su procedencia, además, la edad de los cónyuges y las nulas posibilidades de la esposa de acceder con normalidad al mercado de trabajo, dada su cualificación profesional.

Las discrepancias surgen en punto a su determinación cuantitativa. La suma que se había fijado por el mismo concepto en medidas provisionales se vio incrementada por la sentencia de divorcio en atención a que el uso de la vivienda se atribuía a la esposa, lo que claramente hacía de peor condición al esposo, al tener que buscar otro lugar para residir, y a la circunstancia de que, pese a su situación de minusvalía, en los últimos tiempos la esposa había encontrado un trabajo, siquiera temporal. A partir de aquí, la sentencia razona que no había quedado acreditada en la vista de juicio la reducción de jornada alegada por el ahora apelante y considera probado que el esposo sigue dedicándose a la venta de vinos, actividad de la que debe recibir ingresos. A ello añade la consideración de que en fechas próximas al litigio, el Sr. Bruno había extinguido una deuda que mantenía frente a una entidad bancaria, por importe de seis mil euros.

Ciertamente, el examen del material probatorio confirma la impresión de la dificultad de determinar, con algún grado de precisión, el nivel de ingresos obtenido por el apelante. Por su propia naturaleza, la actividad de venta de vinos resulta sumamente opaca, pero la documentación aportada (folios 73 y ss.) revela, al menos, que durante 2008 se siguieron haciendo compras a bodegas. La actividad existe como complemento de los ingresos regulares del Sr. Bruno , aunque, se insiste, no se haya determinado con precisión su rendimiento.

El informe del detective privado, ratificado en juicio, hace ver que el Sr. Bruno continúa desempeñando su actividad, por lo que puede ponerse en cuestión la afirmación relativa al desempeño de una jornada a tiempo parcial.

Es hecho probado que el día 5 de marzo de 2009 la entidad BANESTO extendió carta de pago por importe de 6.010 euros, en extinción de la deuda mantenida por los esposos. La alegación de que tal importe fue abonado por la hija, sostenida por el apelante, no se ha acreditado. Tal hecho, -no podrá discutirse-, es indicativo de una cierta capacidad económica, distante de la descrita en el recurso de apelación.

Consta probado (vid. folio 84 de las actuaciones) que la Sra. Rosa padece una minusvalía física y sensorial del 45% desde el 10 de febrero de 2006. En estas condiciones, sus posibilidades de acceso al mercado de trabajo son mínimas, tanto más cuanto que la apelada cuenta con sesenta años de edad. El documento obrante al folio 27 informe de que la Sra. Rosa causó baja en su empleo el 1 de enero de 2009.

La pensión ha sido establecida en la suma de 300 euros, -se pretendía en la demanda el doble de dicha cantidad-, sin límite temporal. La suma no resulta excesiva en atención a los ingresos que constan acreditados, en atención, se repite, a que el Sr. Bruno continúa desempeñando su trabajo por cuenta ajena como vigilante de una estación de servicio, actividad de la que obtiene unos ingresos que se ven completados, en mayor o menor medida, por la venta de vinos y licores. El propio recurrente reconoce la capacidad de atender a ciertos gastos, (vid. apartado tercero del expositivo de alegaciones).

En suma, el pronunciamiento de la sentencia debe ser confirmado.

TERCERO.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Idénticos argumentos a los que acaban de exponerse con respecto al mantenimiento del derecho a percibir una pensión compensatoria llevan a desestimar el recurso en el particular relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

La prueba practicada lleva a la convicción de que el interés más necesitado de protección es el de la esposa, que no percibe ingresos y que cuenta con una situación de práctica imposibilidad de acceso al mercado de trabajo. Carente la Sra. Rosa de autonomía económica, su interés se convierte en el más necesitado de protección, de conformidad con lo establecido en el art. 96 del Código Civil . No se oculta que, dado el nivel de ingresos del esposo, no resultará fácil atender la necesidad de alojamiento, pero la prueba practicada ofrece la convicción de que en el caso de la esposa esa dificultad se convertiría en una imposibilidad total y absoluta, lo que inclina necesariamente la balanza en su favor.

CUARTO.- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Bruno , contra la sentencia dictada, con fecha de 17 de Abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra , resolución que confirmamos en su integridad, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.