Sentencia Civil Nº 430/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 335/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00430/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 335/2010

Proc. Origen: 601/2009

Juzgado de Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INST. 3 A CORUÑA

Deliberación el día: 16 de noviembre de 2010

SENTENCIA Nº 430/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a treinta de noviembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 335/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de A Coruña, en Juicio de modificación de medidas 601/2009, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Isaac , representado por el Procurador Sr. RAMOS RODRÍGUEZ; como APELADO: DOÑA Patricia , representado por el Procurador Sra. DOMINGUEZ RODRÍGUEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 23 de febrero de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que desestimo la demanda formulada por el procurador Don Diego Ramos Rodríguez en nombre y representación de Don Isaac , contra Doña Patricia , representada por la Procuradora Doña Milagros Domínguez, declarando no haber lugar a la supresión de la pensión compensatoria. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Isaac , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de noviembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 16 de noviembre de 2010 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de D. Isaac contra Doña Patricia , declarando no haber lugar a la supresión de la pensión compensatoria.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Segundo.- No cabe duda que las medidas definitivas adoptadas en sentencia, bien procedan del acuerdo de las partes, bien hayan sido adoptadas por la autoridad judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código civil , son susceptibles de modificación cuando se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias. De modo que dicha alteración sustancial se erige en presupuesto necesario sobre el que debe operar la modificación. Más el problema surge en la aplicación práctica de dicho concepto, ante la falta de concreción del legislador, para lo cual es necesario acudir a la interpretación que del mismo hacen los tribunales.

Y así tomando como precedente la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de mayo de 1995 , ha de entenderse por alteración sustancial cuando "las bases personales o económicas que sirvieron para articular el sistema de convivencia, relación y asistencia de cada uno de los progenitores entre sí y para con los hijos de la pareja, hayan sufrido un cambio tan relevante y estable que, por afectar de modo sustancial a la justicia, equidad o suficiencia de aquellas medidas, justifiquen su alteración, en más o en menos, o su sustitución por otras de diversa naturaleza". En otras palabras, la regla rebus sic stantibus tiene en el proceso matrimonial aplicación a través de la modificación de medidas cuando ha habido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al pactarse o decidirse judicialmente los efectos de la separación o del divorcio de los cónyuges. La adaptación a las nuevas circunstancias se obtiene a través de la acción prevista en los artículos 90, 91, 100 y 101 tendente a modificar o extinguir alguna o todas aquellas medidas, y en su aspecto procesal a través del procedimiento del art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ahora bien para que prospere la pretensión de modificación de medidas es necesario que se den las siguientes circunstancias: 1).- que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone que los hechos en los que se basa en la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas. 2) que la variación o cambio sea sustancial, esto es que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida. 3) que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio. 4) que se trate de circunstancias sobrevenidas e imposibles. 5) involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación. 6) que se acredite en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste deba acreditar no sólo el cambio, sino también la situación anterior para que el tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora"

"Cuarto.- pues bien, en el caso de autos, D. Isaac alega una disminución drástica de sus ingresos, y si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando: 1º) se trata de determinadas profesiones, 2º) cuando uno mismo es el socio y administrador único de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, o cuando se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, a los indicios que revelen la realidad de los ingresos.

Y en el caso de autos es evidente las posibilidades económicas del actor, sobre las que no se va a incidir porque en el presente caso no se trata de realizar una averiguación patrimonial sino simplemente de verificar si su economía puede atender determinada cuantía, lo que está fuera de duda. En el caso de autos, quiérase o no, lo cierto, es que si bien de la documental se desprende la situación de quiebra de la empresa, lo cierto es que por mucho que la sociedad se encuentre en crisis, una empresa de las características de la de Don Isaac , si bien puede disminuir sus ingresos, ni mucho menos, deja de tener pedidos y trabajo. Tampoco es creíble, que en el año 2005, manifieste que gana mensualmente 844 euros, y sea propietario de un vehículo BMW, dos furgonetas y dos empleados, en el año 2008, tenga unos ingresos de 11541 euros, y en la actualidad, no tenga nada a su nombre, ni un vehículo, ni cuentas bancarias. Por todo ello, no está acreditada la disminución de ingresos, lo que está acreditado es la voluntad de D. Isaac de ocultar su patrimonio, por ello se debe desestimar íntegramente la demanda."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Isaac , realizando las siguientes alegaciones, basadas en el error en la valoración de la prueba, incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia de instancia.

1º) Según reiteradas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (art. 92 y ss CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio. Por ello, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del CC , es decir, en los casos en que se produjese "una alteración sustancial de las circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 CC ), so pena de encontrarnos con continuos procedimientos de revisión de tales medidas, con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de las circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendental, y no de escasa o relativa importancia, permanente o duradera, y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien inste la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es por ello que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio.

2º) En el presente supuesto se alegó en la demanda que, en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, el demandante era propietario de una empresa de electricidad, la cual, en el momento actual, debido a una serie de circunstancias, se ha visto obligado a presentar concurso de acreedores, con lo que sus ingresos (que procedían en exclusiva de dicha mercantil denominada Electricidad Senín SL) han desaparecido, estando en la actualidad en la situación de desempleo.

Los hechos en base a los cuales se fundamentó la demanda, fueron considerados como acreditados por la sentencia ahora recurrida, básicamente el hecho de encontrarse la empresa que regentaba D. Isaac en situación legal de concurso de acreedores, así como el hecho de que no posea vehículos ni cuentas bancarias, por lo que se estima que si ha quedado plenamente acreditado el hecho básico de la modificación en las circunstancias. La sentencia de instancia, no obstante estimar acreditados los referidos hechos; considera que los mismos no sirven para demostrar la disminución de ingresos, sino, todo lo contrario, para acreditar la voluntad del actor de ocultar su patrimonio, basándose para ello, simplemente, en el hecho de considerar que no le resulta creíble dicha situación. Lo realmente importante es que dichos extremos han sido considerados como acreditados, sin que haya constancia de signos externos o datos que puedan corroborar que dicha situación se ha generado para ocultar su patrimonio, por lo que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

3º) Las presunciones pueden definirse como un razonamiento, en virtud del cual partiendo de un hecho que está probado (hecho indicio) se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho (hecho presunto), que es el supuesto fáctico de una norma, atendiendo al nexo lógico existente entre los dos hechos. El hecho indicio va a operar como el "fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido". Sobre este concepto y si hubiese alguna duda, es importante dejar apuntada una idea sobre la literalidad de la LEC en este punto, pues la mención que se hace en los artículos 385 y 386 del "hecho indicio", mencionado en singular, no debe entenderse que esa singularidad forma parte de la estructura necesaria en la presunción, pues, muy al contrario, será frecuente que la presunción, y particularmente la judicial, tenga como indicio o "hecho base" una pluralidad de hechos, lo que justificaba que se hablase del derogado art. 1253 CC como el precepto de la prueba por indicios.

Sobre el hecho indicio o base hay que tener presente una limitación que la jurisprudencia viene haciendo de la misma, que es entender que no es admisible la presunción basada en otra presunción, y eso es precisamente lo que ocurre en la presente sentencia, en la que la juzgadora, sobre una presunción (que una empresa si bien puede disminuir sus ingresos, ni muchos menos deja de tener pedidos y trabajo) llega a otra presunción (lo que está acreditado es la voluntad de ocultar su patrimonio). Parece olvidarse la sentencia tanto de la actual situación económica que está afectando en sobremanera a las empresas relacionadas con el mundo de la construcción, como de la realidad social que conlleva a las empresas en concurso de acreedores a perder todos sus pedidos y clientes (al no interesar a nadie trabajar con una empresa que está en situación concursal), de manera que ni siquiera la primera presunción utilizada por la Juzgadora, para llegar a la segunda presunción, tiene base suficiente en la actual situación económica.

4º) Pero es que, además, utiliza un hecho probado (que el Sr. Isaac disponía en el año 2005 de un vehículo BMW e ingresos mensuales de 844 euros) como presunción de ocultamiento, cuando manifiesta que actualmente no posee ya vehículo alguno, lo que en realidad debería llevarnos a la conclusión contraria (que la situación económica del apelante es real), al demostrarse no sólo la existencia del concurso de acreedores y de la baja del Sr. Isaac en la Seguridad Social (como autónomo que era), sino también la inexistencia de bienes muebles o cuentas bancarias.

5º) La sentencia de instancia incurre en una manifiesta falta de motivación a la hora de determinar la existencia de los indicios en que se basa para desestimar la demanda, aún a pesar de constar como hechos probados los anteriores indicados, relativos a su caótica situación económica actual, la cual no sería posible, al haber quedado plenamente acreditados los hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda, y, por tanto, acreditada la sustancial modificación en las circunstancias tenidas en cuenta en su día para adoptar las medidas definitivas, por lo que debe dictarse sentencia estimando el presente recurso de apelación y acordando estimar la demanda de modificación de medidas.

SEGUNDO.- I.- Para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en la primera instancia, y reiteradas en la presente apelación, debemos recordar que, según el criterio expuesto reiteradamente en nuestras sentencia de 14 de enero de 2005 , 23 de noviembre de 2006 , 1 marzo de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 30 de abril de 2009 y 19 de octubre de 2010 , entre otras muchas, la modificación de medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevisibles, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En este sentido, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, en la sentencia que acordó la medida sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se examinaron en la resolución judicial, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en su contenido. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

II.- La modificación de la pensión regulada en el art. 97 del CC , cuyo único fundamento fáctico y jurídico es el desequilibrio económico producido por la separación o el divorcio y no la situación de necesidad que para el acreedor pudiera originar la crisis matrimonial o una circunstancia posterior, al margen de su posible extinción por las causas establecidas en el art. 101 del CC , está condicionada, de acuerdo con el art. 100 del código sustantivo, a que se produzcan "alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge" que pudieran determinar una disminución de su cuantía o de su duración.

III.- Fundamentándose la pretensión de la demanda de extinción de la pensión compensatoria y subsidiariamente de reducción de su cuantía a la cantidad de 50 euros mensuales, en que la empresa denominada Electricidad Senín SL, de la que el demandante D. Isaac era dueño en la fecha de la sentencia que acordó la pensión compensatoria, 18 de octubre de 2005 , y de la que obtenía sus ingresos, se ha visto avocada a presentar de forma voluntaria concurso de acreedores, por no poder soportar más la falta de trabajo y las deudas a las que se encuentra sometida, y que se encuentra en situación precaria puesto que no tiene ni siquiera derecho a prestación por desempleo por encontrarse obligado a cotizar en el Régimen de Autónomos, de conformidad con lo preceptuado en el art. 217 de la LEC , es el demandante quien está obligado a acreditar que se han producido las circunstancias que refiere el CC para la extinción o modificación de la pensión compensatoria; para lo que hay que resolver, antes que nada, la determinación de la verdadera y real capacidad económica del demandante, obligado a satisfacer la referida pensión.

En el caso que se examina el demandante D. Isaac presentó un Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, de fecha 3 de junio de 2009 declarando en situación de concurso voluntario a la entidad mercantil Electricidad Senín SL, una sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, de fecha 6 de julio de 2009 declarando improcedente un despido por la empresa Electricidad Senín SL, un escrito de fecha 3 de octubre de 2008, dirigido al Servicio de Mediación , Arbitraje y Conciliación, en el que un trabajador llama a conciliación a la empresa Electricidad Senín SL, reclamando la cantidad de 3955,64 euros en concepto de salarios impagados, dietas etc, un escrito de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, de fecha 15 de julio de 2009, dirigido al juzgado de lo Mercantil nº 1, comunicando que, en la ejecución hipotecaria que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castellón, autos 1264/2008, tiene un crédito con privilegio especial con Electricidad Senín SL de 121.047,57 euros, un auto del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña de fecha 13 de noviembre de 2009 despachando ejecución a instancia de Caixa Galicia contra D. Isaac y Doña Julia por la cantidad de 19.225,41 euros, un Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, de fecha 9 de noviembre de 2009 , acordando despachar ejecución a instancia de Finconsa SA contra Julia por importe de 6605,52 euros, y un informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 1-10-2009, en lo que el demandante figura dado de baja como autónomo, con fecha 31-5-2009.

La referida prueba no acredita que el Sr. Isaac se encuentra en una situación económica tan precaria que le impida atender a la pensión compensatoria de 350 euros, fijada por sentencia de divorcio para Doña Patricia . En primer lugar, la documentación presentada lo único que acredita es que la empresa Electricidad Senín SL está declarada en situación de concurso voluntario, y que tiene deudas, pero no acredita la situación económica de la empresa, puesto que el demandante no ha presentado -y ni siquiera ha alegado- documentación relativa a las actividades a que se dedicaba la empresa de la que era o es propietario, los ingresos, gastos y beneficios que obtuvo en los últimos años, un estudio económico o auditoria de la viabilidad o inviabilidad de la empresa, y en el que constaran las razones por las que se llegó a una situación de falta de trabajo y de deudas, es decir, este tribunal no dispone de ningún dato que acredite fehacientemente que la empresa Electricidad Senín SL no puede seguir funcionando y generando ingresos; siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial, relativa a la facilidad probatoria, que atribuye a cada parte la prueba de lo que, conforme a la razón y a la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. En segundo lugar, tampoco el demandante presenta ninguna documentación que acredite su voluntad e intención de incorporarse al mercado laboral, como empleado, pues si era dueño de una empresa de electricidad, hay que presumir que se trata de una persona que tiene conocimientos y capacidad para desempeñar trabajos en dicha área, pero para ello, la primera condición es la búsqueda de trabajo mediante su inscripción en el INEM.

Por lo expuesto, y al no estar acreditada la verdadera capacidad económica del demandado, precisamente, por la falta de colaboración del demandante, al no presentar documentación suficiente, y, por lo tanto, al no estar probado que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias económicas que determinaron la fijación de una pensión compensatoria de 350 euros, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.

TERCERO. - Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Isaac , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en los autos 601/2009, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.