Sentencia Civil Nº 430/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 309/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00430/2010

Rollo Apelación Civil núm. 309/10

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de julio de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de Medidas Paterno Filiales que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana, con el núm. 428/05, entre las partes: como actor en primera instancia y apelado en esta alzada, Dña. Flora , en primera instancia representada por el Procurador D. José María Jiménez-Cervantes Nicolás, por designación del turno de oficio y en esta alzada por el Procurador designado de oficio, D. Alfonso Arjona Ramírez, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. Ana María Beltrán Beltrán; y como demandado en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Lucas , declarado en rebeldía, en primera instancia representado por la Procuradora Dña. Eva María Cánovas Cánovas y en esta alzada por la Procuradora Dña. Belén Hernández Morales, siendo defendido por el Letrado D. Fernando Sánchez García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 11 de Septiembre de 2008 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Flora frente a Lucas , estableciéndose como medidas las recogidas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

No procede hacer imposición de costas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Eva María Cánovas Cánovas en representación de la parte demandada, D. Lucas , declarado en rebeldía hasta el dictado de la sentencia, siéndole admitido, presentando el Procurador D. José María Jiménez-Cervantes Nicolás, en representación de la parte actora, Dña. Flora , escrito de oposición al recurso formulado de contrario, asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 309/10 , designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 27 de Julio de 2010.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Lucas se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se atribuya la guarda y custodia de los menores al padre, siendo la patria potestad compartida; que se le atribuya al padre y a los hijos menores el uso y disfrute de la vivienda familiar; que se fije a cargo de la madre una pensión por alimentos en la cantidad de 300 €, si bien provisionalmente que se fije en 200 € mensuales hasta que mejore la situación económica y laboral y que se establezca en favor de la madre el régimen de visitas que se refiere en el recurso. Se indica que se le debe atribuir al recurrente la guarda y custodia de los menores en base a las sospechas sobre las deficiencias en el cuidado y atención de la madre para con los hijos, estableciéndose en favor de ésta el régimen de visitas que se refiere en el hecho séptimo del recurso. En cuanto a la pensión por alimentos señalada en instancia, por importe de 400 €, se indica que la misma es excesiva, pues el recurrente se encuentra en situación de desempleo y sólo percibe unos ingresos de 750 €, y que al solicitarse el cambio de la guarda y custodia será la madre la que deberá satisfacer en concepto de alimentos la cantidad de 300 € mensuales, si bien se deberá fijar con carácter provisional la cantidad de 200 € hasta que mejore la situación económica; que de accederse al cambio de la guarda y custodia la vivienda familiar se deberá atribuir al padre y a los menores, indicándose que la Sra. Flora vive maritalmente en el domicilio familiar con su pareja, y en cuanto a la pensión compensatoria se indica que no procede la misma, ya que no ha existido un desequilibrio económico para la Sra. Flora , y que además convive maritalmente con otra persona, por lo que el derecho a la pensión quedaría extinguido en virtud de lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil .

SEGUNDO.- La sentencia de instancia declara que ambos progenitores ostentarán la patria potestad, atribuyéndose la guarda y custodia de los menores a la madre, a quien se le atribuye el uso de la vivienda familiar; se establece en favor del progenitor no custodio el régimen de visitas que se refiere en el fundamento de derecho primero; se fija en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos la cantidad de 400 € mensuales, que deberá satisfacer el padre, y como pensión compensatoria se fija en favor de la Sra. Flora la cantidad de 100 € mensuales, durante un año, por la situación de desequilibrio económico que se le ha ocasionado a ésta.

El demandado y apelante fue declarado en rebeldía y le ha sido denegada la prueba interesada en el escrito de interposición del recurso, por los motivos que se exponen en auto dictado en el rollo de apelación.

Que no hay lugar a la revocación de la sentencia de instancia, pues las alegaciones que se esgrimen en el recurso no han desvirtuado lo razonado y acordado en la misma, no habiendo lugar a modificar el régimen de la guarda y custodia de los menores, pues no existe prueba alguna que acredite que la atribución de la guarda y custodia a la madre sea perjudicial para los menores, Alejandro y Camino , nacidos, respectivamente, el 4 de septiembre de 2000 y 14 de noviembre de 2003, por lo que en congruencia con lo anterior se debe mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los menores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil . Asimismo, procede mantener la pensión por alimentos, señalada en instancia en la cantidad de 400 € para los dos hijos, pues la misma se considera adecuada para cubrir las necesidades de los menores, inherentes al derecho de alimentos y con el contenido que define el artículo 142 del Código Civil , al tiempo que tampoco se estima excesiva y desproporcionada en función de los propios ingresos que dice percibir el recurrente, por la cantidad de 750 €. Finalmente, procede mantener la pensión compensatoria acordada en instancia, pues no se ha desvirtuado lo afirmado en relación con el desequilibrio económico que provocó la ruptura de la convivencia en la demandante ni lo afirmado en la demanda, en el sentido de que no desempeñó actividad laboral durante la convivencia y que se dedicó al cuidado de la familia, debiéndose indicar, finalmente, que la aplicación del artículo 101 del Código Civil es improcedente, pues el supuesto de la convivencia marital no se planteó durante la sustanciación del procedimiento en instancia.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Doña Flora .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Eva María Cánovas Cánovas en nombre y representación de la D. Lucas , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana en fecha 11 de Septiembre de 2008 , en los autos de Juicio Verbal de Medidas Paterno Filiales seguidos ante el mismo con el número 428/05, con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.