Sentencia Civil Nº 430/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 395/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00430/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 395 /2011

SENTENCIA NUM. 430/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Angel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

Dª Juana Maria Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a veinte de diciembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3de Ibiza , bajo el nº 277/2010 , Rollo de Sala nº 395/2011, entre partes, de una como demandante-apelante , Dª Delia , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Hernández y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Tur Mena; y de otra, como demandado-apelado , D. Sebastián , no personado en esta alzada.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en fecha 4-4-2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA DE REGULACIÓN DE MEDIDAS PATERNO FILIALES, formulada por Dª Delia , contra D. Sebastián , con intervención del MINISTERIO FISCAL, en relación con la unión de hecho formada por las referidas partes, y respecto de su hija menor de edad, Victoria Mónica, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción con carácter definitivo de las siguientes medidas:

A) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Victoria Mónica a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

B) En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio, el padre, D. Sebastián , podrá estar con su hija menor cada dos meses, los viernes, sábado y domingo y siguiente martes, consecutivos, dos horas, desde la 17.00 a 19.00 horas, visitas que se efectuarán en el Punto de Encuentro y tuteladas por personal de dicho centro. Avisará a la madre para el ejercicio de régimen dispuesto, con una antelación de una semana.

C) En concepto de pensión alimenticia a los menores, el padre, D. Sebastián , deberá abonar mensualmente a favor de su hija, la cantidad de doscientos euros (200 euros), que serán abonados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta IBAN: ES NUM000 /CAIXE SBB XXX, cantidad que será revisable anualmente según IPC. Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados al 50% entre ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

Se hace saber a las partes expresamente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 774.5 LEC , la eficacia de las medidas recogidas en el fallo de la presente Sentencia no quedará en suspenso en caso de interposición de Recurso de Apelación; y que, por tanto, las presentes medidas sustituyen y dejan sin efecto las acordadas con carácter provisional y previo en el Auto del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ibiza, de fecha 14 de enero de 2010 (Medidas Previas 402/2009)."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y seguido el procedimiento por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia sobre guarda, custodia y alimentos dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora, interesando su revocación parcial y: 1º que conforme a lo dispuesto en el art. 170 del Código Civil , se prive al demandado, D. Sebastián , de la patria potestad sobre la menor, Victoria Mónica. Subsidiariamente, se declare que la patria potestad sobre la citada menor sea ejercida exclusivamente por la madre, Doña. Delia .

2º se suprima el régimen de visitas a favor del padre respecto de su hija menor.

Subsidiariamente, que el régimen de visitas sea el establecido en el auto de fecha 14-1-2010 de medidas provisionales previas.

SEGUNDO.- La patria potestad viene a configurarse en nuestro ordenamiento jurídico ( Art. 154 y SS del Código Civil ), como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de su hijo habido en su unión, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear a un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo. Y tal importante función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente ( arts. 154 y 156 del C. Civil ), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino también, y fundamentalmente, con fin de una mejor protección del preponderante interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podría ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno u otro de dichos progenitores, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (art. 156 párrafo 2º), lo que configura la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél; en base a lo cual la privación de la patria potestad o de su ejercicio respecto de uno de los procreadores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura de la convivencia, basada en causas excepcionales, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor ( Art. 170 C. Civil ), en cuanto perjudique seriamente su formación integral, con incumplimientos de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función reguladora en el contexto de preceptos indicado.

Por ello, tal decisión judicial, de enorme trascendencia y gravedad, ha de limitarse a supuestos de índole excepcional, basados, además, no en meras sospechas o alegaciones afirmativas de una de las partes en contienda, sino en una sólida resultancia probatoria demostrativa, sin sombra de duda, del perjuicio que para el hijo implica el que uno de sus padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad.

TERCERO .- En aplicación de la referida doctrina a las concretas circunstancias concurrentes en el caso estudiado, ha de llegarse a la conclusión, en coincidencia con el certero criterio seguido al respecto por la Juzgadora de instancia, que procede la denegación de la pretensión sostenida por la defensa de la aquí apelante, no existiendo causa alguna para privar al padre, progenitor, de la patria potestad sobre su hijo, pues no concurre ninguno de los supuestos que exige el Art. 170 del C. Civil . De hecho nada se aduce en el recurso que contradiga el razonamiento de la juez. La falta de contacto entre padre e hija no ha quedado acreditado que responda a una conducta que le sea imputable, estando acreditado que las relaciones entre los progenitores no son buenas, que el padre reside en Alemania y que el padre imputa la falta de contacto a la actitud obstruccionista de la madre. Por las mismas razones no se aprecia, en interés de la hija, la conveniencia de atribuir a la madre en exclusiva la patria potestad, ya que no cabe confundir la guarda y custodia con la patria potestad, algo que parece ignorar el recurrente, sin que la residencia en distintos países o la falta de contacto entre padre e hija, sea motivo suficiente para privar a ambos del derecho de participar en la educación y vida de la niña y a ésta a disfrutar del parecer y decisiones del padre.

CUARTO. - La parte apelante solicita que se suprima el derecho de visitas que corresponde al progenitor no custodio, y que se reconoce en la Sentencia recurrida.

Las razones que se esgrimen en el recurso de apelación referente a que, el padre no ha tenido contacto alguno con la menor, que no entiende su idioma y el carácter agresivo violento y peligroso de dicho progenitor, son improsperables.

El llamado derecho de visitas, aparece configurado, como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es primordialmente la de dar satisfacción a los deseos de aquel de los progenitores que no detenta la custodia de sus hijos sino la de proteger los intereses del hijo de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana ha sido privado, lo que contribuirá a favorecer un desarrollo armónico y equilibrado de quien es la auténtica víctima del conflicto de sus procreadores.

Es por ello por lo que las limitaciones o restricciones de tal derecho del hijo solo puede ampararse en causas graves que así lo aconsejen, o cuando se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la Resolución judicial, según dispone el art. 94 del C. Civil .

Y, es evidente que en ninguna de tales categorías legales pueden tener los hechos alegados en el escrito de interposición del recurso de apelación, en petición de la supresión del derecho que el aquí apelado tiene a un régimen de visitas.

Se establece un limitado régimen de visitas en el punto de encuentro a fin de acercar y mejorar las relaciones paterno filiales, que aleja cualquier idea de peligro para la niña, por el lugar donde tiene lugar y tratarse de un régimen tutelado cada dos meses, de dos horas los viernes, sábado, y domingo y siguiente martes. Este limitado régimen de visitas debe ser mantenido, no apreciando esta Sala razones objetivas acreditadas que aconsejen ni su supresión, ni su mayor restricción.

QUINTO .- Con respecto a las costas y no obstante la desestimación del recurso, no hacemos especial pronunciamiento, dada la especial materia sobre la que el mismo versa de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la Lec .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. María José Rodríguez Hernández, en nombre y representación de doña Delia , contra la sentencia de fecha 4- 4-2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en los autos Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.