Sentencia Civil Nº 430/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1104/2010 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1104/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 22/2010

S E N T E N C I A Nº 430/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 22/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Sabino , representado por la procuradora Dª. MARTA NAVARRO ROSET y dirigido por el letrado D. PABLO CUETO FAUS, contra Dª. Concepción , representada por el procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA y dirigida por el letrado D. VÍCTOR CISNEROS MÜLER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio entre D. Sabino y Dña. Concepción , debo: 1. declarar la disolución del matrimonio celebrado entre D. Sabino y Dña. Concepción el 2 de Junio de 1975 en Barcelona. No se hace especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 16 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 25 de Junio de 2010 mediante la que se declaró la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Don Sabino y Doña Concepción , sin fijarse ningún efecto o medida inherente al mismo.

Frente a la expresada resolución se alzó Doña Concepción , interesando su revocación en lo relativo a la no aceptación del establecimiento de una pensión de alimentos en la suma de 400 euros mensuales (sic).

Don Sabino se opuso al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación, y que se impongan a la recurrente las costas procesales de la presente alzada.

SEGUNDO.- En las escuetas líneas de su escrito de formalización del recurso, se sostiene por la apelante que la sentencia del primer grado parte de un error jurídico, ya que confunde la pensión compensatoria con la pensión de alimentos (sic), habida cuenta de que en el pacto IV del convenio regulador se establece de manera clara que: "atendiendo que la Sra. Concepción actualmente no dispone de ningún ingreso propio y que pasará a depender de su padres, los alimentos y manutención en sentido amplio serán proporcionados íntegramente por el Sr. Sabino ".

No le asiste la razón a la recurrente. Ello es así, por cuanto que el pacto IV del mencionado convenio regulador, obrante en lo actuado al fol. 17, que lleva por título "Pacto sobre pensión alimenticia para los hijos comunes", se refiere -como su propio nombre indica- exclusivamente a la pensión de alimentos para los hijos, e inspirándose en los criterios marcadas por los artículos 267.1 y 264.1 del CF , habida cuenta de que la contribución a satisfacer alimentos a los hijos menores incumbe a ambos progenitores, al carecer la madre de todo tipo de ingresos -como se dice, será el padre el que cubra por entero esa deuda alimenticia para con los hijos, que, en principio, debía ser mancomunada, salvo en lo relativo a los gastos extraordinarios.

Ahora bien, lo que en modo alguno se contempla en dicho pacto IV, como parece entenderse de una manera totalmente desafortunada por Doña Concepción , es su derecho a una pensión alimenticia a cargo de su consorte.

Por tanto, no existe error de ningún tipo en la resolución recurrida, sino que la misma se ha limitado a aplicar el convenio regulador, aprobado judicialmente en sede de separación matrimonial, en sus propios términos, como no podía ser de otra manera.

Como señala la Sentencia de esta misma Sección de fecha 1 de Septiembre de 2009 , la pretensión de la constitución de pensión de alimentos a favor de la esposa y a cargo del esposo, si bien era viable en sede del proceso de separación matrimonial, deviene improcedente en el procedimiento de divorcio, pues al producirse la disolución del vínculo conyugal desaparece la condición de cónyuges, y, en consecuencia, la razón legal de la prestación recíproca de alimentos entre los mismos.

Por otro lado, tampoco cabría en sede de divorcio establecer "ex novo" una pensión compensatoria a favor de la esposa, entre otras razones, porque en el pacto V del tantas veces mencionado convenio regulador se pactó por ambos consortes que el esposo entregaba en aquel acto a su consorte la cantidad compensatoria de un millón doscientas cincuenta mil pesetas, renunciando la Sra. Concepción a cualquier otra compensación presente o futura por razón del matrimonio que en este acto se separa (sic).

Por todo ello, hay que concluir que en el caso enjuiciado no se dan los requisitos legales necesarios para establecer una pensión alimenticia como la que se peticiona por la recurrente. Cuestión distinta hubiera sido, si en vez de encontrarnos en sede de divorcio, nos encontrásemos en un procedimiento de separación -que no extingue el vínculo matrimonial-, y la esposa -por carecer de medios para subsistir hubiera solicitado al cónyuge una pensión de alimentos al amparo de lo preceptuado en los artículos 261 y ss. del Código de Familia -, pero, lamentablemente, no es el caso.

Así las cosas, con la desestimación del recurso, la sentencia del primer grado habrá de ser confirmada en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO.- La desestimación del recurso ha de conllevar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada, "ex" artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Doña Concepción , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, en fecha 25 de junio de 2010 ; todo lo que se pronuncia con una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.