Sentencia Civil Nº 430/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 253/2011 de 05 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00430/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 253/2011

SENTENCIA

NÚM..

En A CORUÑA, a cinco de septiembre de dos mil once.

VISTOS por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a D/ Dña. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, como Tribunal Unipersonal de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña, el presente recurso de apelación registrado en esta Sección bajo el RPL Nº 253/2011, interpuesto contra la sentencia dictada el 20- Enero-2011, en los autos de JUICIO VERBAL Nº 349/10 (Por razón de la cuantía) , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de CORCUBIÓN , en los que es parte como APELANTE: -LEMA Y WALDOMAR S.L.- con C.I.F B-15733405, con domicilio en c/Ángel del Castillo Nº 29-1º izda . A Coruña, representada por el Procurador/a Sr./a. PATRICIA BEREA RUIZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a. MARÍA ABELAIRA CASADO; y de otra como APELADA: - COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 (NO PERSONADA) , con domicilio en c/Avda. DIRECCION001 Nº NUM000 de Cee,; versando los autos sobre constitución de servidumbre de Andamiaje y paso temporal.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 20 de enero de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Corcubión , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: ESTIMANDO totalmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 sito en el nº NUM000 de la Avenida de DIRECCION001 de Cee, contra la entidad LEMA Y WALDOMAR, S.L., CONDENO a la demandada a permitir durante el tiempo que las obras duren que, salvo imprevistos justificados, no ha de rebasar las cinco semanas de duración, al demandante y al personal contratado por aquél, el paso por su finca así como el paso de materiales, apoyo de útiles y colocación de andamios, necesarios para la realización de las obras a que se refiere la demanda, en la forma, extensión y medidas que se establecen en el informe pericial del señor Agustín obrante en autos, debiendo ser resarcida la parte demandada por los perjuicios que se le irroguen y que se determinarán en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de costas a la demandada.".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por la mercantil "LEMA Y WALDOMAR, S.L.", y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes. Compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora Sra. Berea Ruíz.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 26 de abril de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, corresponde en turno de reparto conocer del presente recurso al Ilmo/a. Sr./a MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, que actuaría como tribunal unipersonal. Se tiene por parte como apelante al Procurador/a Sr./a. BEREA RUÍZ, en nombre y representación de la mercantil "Lema y Waldomar, S.L.", en calidad de apelante y se tiene como parte apelada no personada a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , de la c/ DIRECCION001 Nº NUM000 de Cee. Por diligencia de fecha 18 de mayo de 2011 se pasan los autos al/la Magistrado/a para resolver el recurso.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la parte demandada frente a la sentencia de instancia invocando error en la apreciación de la prueba, pues a su entender no procede establecer una servidumbre de andamiaje, por no darse los presupuestos del art. 569 del C.C . al no ser "indispensable", siendo técnicamente posible otras soluciones constructivas para la reparación del tejado que evitarían la ocupación del terreno.

Pues bien; la primera precisión a efectuar es que incluso el perito de la demandada en el andamiaje colgante que propone para la parte posterior del edificio supondría tener que invadir el vuelo de la propiedad de la demandada. En segundo lugar, no cabe más que compartir la minuciosa y correcta motivación de la sentencia apelada dando primacía al informe de la pericial propuesta por la actora frente al informe del Perito de la demandada, considerando el primero que la propuesta de la demandada sería mucho más costosa y desproporcionada. En tercer lugar en la actualidad pese a que el terreno tiene licencia de construcción, la misma no se ha iniciado (extremo este último lo cual podría tener su incidencia en la indemnización de daños y perjuicios, que el precepto substantivo remite a una fase ulterior, pues parece obvio que la proscripción de la L.E.C. en cuanto a las sentencias con reserva de liquidación, no es aplicable al caso que nos ocupa dando la ocupación del terreno y sus concretas circunstancias aún no se ha producido).

En cualquier caso el término "indispensable" del art. 569 del C.C ., no puede entenderse de modo absoluto, lo que no pretende legitimar el precepto invocado son ocupaciones caprichosas o por comodidad. En este caso concreto, partiéndose de una regla de proporcionalidad entre el sacrificio que se impone al dueño del suelo y el beneficio que pueda reportar al que realiza la obra, siendo imprescindible de todas todas ocupar el vuelo de la finca de la demandada actualmente a campo, debemos decantarnos por la constitución de la servidumbre temporal, por el beneficio mayor que puede reportar la realización de la obra con mayor facilidad, seguridad y rapidez, pareciendo razonable la pretensión de la actora que ya señala un período de duración estimado de 5 semanas, y la ocupación del suelo imprescindible. En cualquier caso el ejercicio del paso deberá acomodarse a lo dispuesto en los arts. 565 y 566 del C.C . ( Sentencias del T.S. de 18.12.1958 y 8.III.1972 ). Nótese finalmente que el T.S. en sentencia de 13.XII.2001 identifica el término "indispensable" con la necesidad de paso.

SEGUNDO.- No tuvo el juzgador de instancia dudas fácticas o jurídicas para eximir de la condena en costas, siguiendo nuestro Derecho como norma general el criterio objetivo del vencimiento, por lo que tampoco procede estimar el segundo motivo invocado.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C . en relación a la art. 394 Nº 1 de aquélla.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, y se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Corcubión de 20-01-2011 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente. Se decreta la pérdida del depósito constituído.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, manda y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a D/Dña. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.