Sentencia Civil Nº 430/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 148/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00430/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001123 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 148 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1231 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Edmundo

Procurador: PALOMA RUBIO PELAEZ

Contra: María Cristina

Procurador: JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a catorce de junio de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paternofiliales seguidos, bajo el nº 1231/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Edmundo , representado por la Procuradora Doña Paloma Rubio Pelaez.

De la otra, como apelada-demandante Doña María Cristina , representada por el Procurador Don José Manuel Díaz Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª María Cristina contra Dº Edmundo , debo acordar y acuerdo en relación con la menor Guadalupe la adopción de las siguientes medidas paterno filiales:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes a la madre Doña María Cristina , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella.

2ª) No procede hacer atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por no existir.

3ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dicha menor los sábados y domingos de los fines de semana alternos desde las 16 horas a las 20 horas, sin pernocta, con recogida y entrega en el domicilio materno.

A partir del momento en que el menor cumpla la edad de 10 años la entrega de la menor se realizará a las 20,30 horas.

Igualmente podrá el padre tener consigo a la hija menor cuatro días de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y 15 días en verano, en igual horario, correspondiendo la elección del periodo vacacional ( dentro de la 1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el/los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 16 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 16 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 16,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 16 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, a través del Juzgado o por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a la hija consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para la hija menor el padre abonará a la madre la suma mensual de trescientos cincuenta euros en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija se abonarán por ambos progenitores por mitad.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de salud, educación, formación u ocio de los menores, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuando.

En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por l os progenitores, como las prótesis ópticas ( gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias ( aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos ( plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier ( raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que, no sean necesarias por tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente a que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Edmundo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña María Cristina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fije 150 euros al mes y alega entre otras motivaciones que la situación de Edmundo es desesperada y significa que no hay rentas ni manifestación de ellas y señala que se encuentra en desempleo percibiendo 1038,80 euros.

Por su parte Doña María Cristina pide que se confirme la sentencia y alega entre otras cuestiones que estos ingresos por sus servicios a particulares son opacos y destaca que la madre demandante se encuentra en situación de desempleo percibiendo una cuantía inferior a la del demandado , 756, 84 euros.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que se cumplen las previsiones del artículo 93 del CC ..

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 7 años de edad al haber nacido el 21 de octubre de 2003.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia si tenemos en cuenta los datos existentes en la causa relativos a los ingresos del padre, y los que percibe la parte actor así como las necesidades de la hija común.

En este sentido es de significar que quien ahora recurre dijo en el acto de la vista oral que no sigue haciendo buceo , que sigue intentando realizarlo y por eso se sigue anunciando porque intenta iniciar otra vez la actividad ,aunque - señala - no sale nada, respondiendo que en el año 2010 no ha facturado a las entidades por las que se le pregunta e indica que en el año 2009 organizó un par de actividades para una empresa, Humanidades y Negocio, de la calle Miguel Ángel, aunque señala que no sabe la remuneración que percibió que quizá fueron unos 3000 y pico euros , y relata que después de pagar las cosas le quedaron unos 300 euros explicando que fue actividad de de un día y que se hizo en tres ocasiones ; aclara que hay que pagar en la piscina , 4 calles , que paga por el alquiler y colaboraba gente y le tenía que pagar . Responde a nuevas preguntas declarando que facturó a Tiro con arco y refiere hechos concernientes a 2009 .

Pese a la declaración formal de cese de actividad empresarial del año 2009 , es lo cierto que aparece publicitada dicha actividad con ofrecimiento de información sobre buceo según se documenta al folio 168 de los autos, todo ello con relación al año 2010 significando que en la declaración del IVA de junio del año 2009 se documenta un resultado de liquidación negativo de 303, 09 euros y en los datos fiscales del año 2008, se constata que el interesado tuvo un rendimiento neto de 20.913,46 euros y en el año 2009 de 18.018, 27 euros.

Respecto de tales ingresos complementarios se acredita que Don Edmundo facturó para la Universidad Complutense de Madrid 5475 euros y la entidad Federación Madrileña de Tiro con arco certifica que en el año 2008 facturó 267,15 euros y en el siguiente ejercicio 1323,45 euros y probándose que por la colaboración que se reseña al folio 410 de los autos Universitas Subacua facturó a Humanidades y Negocios 509,32 euros, 32 y ello en el año 2008, y en el año siguiente 6386,63 euros.

Al folio 412 de los autos se certifica que en julio de 2009 se abonó al demandado 612 euros en calidad de docente en la escuela Complutense de verano y por conferencias impartidas en la Politécnica se abonan 153 euros en noviembre de 2009 y la misma cantidad en junio de 2010..

Aparece asimismo que quien ahora recurre es despedido de la oficina de farmacia en la que trabajaba recibiendo por ello 6600,38 euros percibiendo en consecuencia un desempleo de 1033,80 euros y con retención de 120 ,15 euros.

Consta en el mismo orden de cosas y por lo que respecta a la demandante y ahora apelada que percibe una prestación por desempleo de 756,84 euros mensuales.

En cuanto a los gastos de la niña se acredita un gasto de comedor de 98,46 euros y se abonan 196,20 euros por el curso de música.

Valorando en su conjunta cuanto se ha examinado y teniendo en cuenta la actividad señalada del recurrente quien al margen de la prestación por desempleo percibe aquellas cantidades derivadas de tales trabajos relacionados con el buceo la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida por cuanto además de los gastos específicos de la menor relacionados con la enseñaza la misma ha de cubrir necesidades alimenticias de todo orden , incluidas las relacionadas con su necesidad de habitación o alojamiento todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Edmundo contra la Sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de medidas paternofiliales seguidos, bajo el nº 1231/09, entre dicho litigante y Doña María Cristina , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.