Sentencia Civil Nº 430/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 509/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00430/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 509/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de septiembre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en Proceso de Familia que con el número 1008/10 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Marisa , representada por el Procurador Sr. de Vicente y Villena y defendida por la Letrada Sra. Martínez Martínez, y como demandado y ahora apelante D. Jose Ramón , representado por la Procuradora Sra. Vaquero Gómez y defendido por la Letrada Sra. Perales Sánchez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 16 de marzo de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por doña Marisa contra don Jose Ramón , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia: Se atribuye la guarda y custodia a la madre, estableciendo para el no custodio las visitas y estancias que acuerde con su hija. Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 250 euros, la cual será satisfecha exclusivamente por el padre, entre de los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización 1° de marzo de 2012); sin perjuicio de que los gastos excepcionales sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde abril de 2011, inclusive, quedando extinguida desde entonces la pensión de alimentos fijada anteriormente a cargo de la madre".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Jose Ramón , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron sendos escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 509/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 1 de septiembre de 2001 se acordó la unión de documentos presentados por el recurrente y se rechazó la práctica de la prueba interesada por dicha parte. Por providencia del día 7 del mismo mes y año se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Marisa plantea demanda de modificación de medidas definitivas en materia de familia, interesando que se le atribuya a ella la guarda y custodia de la hija menor de edad que venía detentando el padre y que se fijara un régimen amplio de estancias de la menor con el padre y una pensión de alimentos de 250 € al mes a cargo de éste.

Contesta el demandado, D. Jose Ramón , oponiéndose al cambio de custodia y, para el caso de que tuviera lugar, que la pensión de alimentos se estableciera en el mismo importe que tenía fijado la madre (163 € al mes).

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que estima la demanda, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la menor, por el deseo firme de la misma, atendiendo a su edad (casi 14 años) y al informe de la Psicóloga adscrita al Juzgado, y fijando una pensión de alientos de 250 € al mes a cargo del padre. En cuanto a las visitas y estancias de la menor con su padre, se deja al que acuerden entre ellos.

El Sr. Jose Ramón plantea recurso de apelación al discrepar del indeterminado régimen de estancias y comunicaciones (debe establecerse un mínimo que garantice las relaciones) y del importe de la pensión alimenticia (su capacidad económica está muy disminuida y no hay razones para imponerle mayor importe que el que la madre tenía señalado).

A dicho recurso se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial, quienes piden la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Del régimen de estancias y comunicaciones

Entiende el padre que, dadas las circunstancias que concurren en este caso (conflictivas relaciones entre los progenitores, complejas relaciones entre padre e hija que desconfía de su padre, y distancia entre los domicilios de la madre y padre), no debe dejarse al acuerdo entre padre e hija la determinación de las visitas, pues la menor no es suficientemente madura, debiendo fijarse un mínimo de estancias (un fin de semana al mes, mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y 15 días en verano) hasta que la menor cumpla 16 años, para garantizar la normalización de las relaciones entre padre e hija y evitar el distanciamiento de la menor y su hermana pequeña con la que ha venido conviviendo. También señala que a la madre, cuando la custodia la tenía el padre, se le ha venido reconociendo un régimen de comunicaciones más amplio y que la propia actora inicial pidió otro extenso a favor del padre para el caso de que se le atribuyera a ella la guarda y custodia.

Esta Sala viene entendiendo que a partir de determinada edad (en torno a los 14 años) las estancias y comunicaciones entre hijos y padres con los que no conviven se han de fijar de mutuo acuerdo entre ellos, pues se supone suficiente madurez en los menores para tomar tales decisiones, a la vista de las concretas circunstancias que existan en cada caso que ellos son quienes mejor conocen.

En el supuesto ahora examinado la menor nació en agosto de 1997 (folio 12) por lo que tiene ya cumplidos los 14 años. El informe psicológico obrante en las actuaciones (folios 133 a 143) evidencia que la misma es consciente de la problemática que existe en su familia y su claro deseo, por encontrar mayor comprensión en la madre, de vivir con la misma, añadiendo que quiere seguir teniendo relaciones con el padre y con su hermana menor que con él vive (fruto de otra relación).

No puede aceptarse que el amplio régimen establecido en su día a favor de la madre pueda servir como criterio comparativo para fijar el actual, pues las circunstancias son muy distintas, fundamentalmente la edad de la menor, que entonces tenía 8 años.

El propio padre reconoce que en la actualidad no puede imponerse a la menor unas visitas o estancias con el padre que ella no quiera, cuando argumenta la fijación de dicha régimen (folio 179) "sin pensar en absoluto que mi mandante vaya a contravenir los deseos de su hija porque siempre será con el consentimiento de la misma".

Por lo tanto, carece de sentido fijar un régimen meramente orientativo, no obligatorio, si quien lo pide reconoce que no puede exigirse su cumplimiento, de ahí que deba desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- Del importe de la pensión de alimentos

En el año 2005, cuando la custodia sobre la menor se concedió al padre, se fijó una pensión de alimentos a la hija a cargo de la madre de 150 € al mes, que, al plantearse el presente procedimiento, tras las actualizaciones, era de 163 €. Cuando la madre presenta la demanda actual, solicita que la pensión de alimentos a cargo del padre sea de 250 €, señalando que desconoce los ingresos de éste. El demandado, para el caso de que se conceda la custodia a la madre, entiende que la pensión que debe abonar para atender los alimentos de la hija ha de ser la misma que abonaba la madre (163 €), añadiendo que sus condiciones económicas son peores que las de la madre. La sentencia concede la cantidad solicitada por la madre porque el demandado no ha acreditado no poder pagarla y por tratarse de una cantidad módica y mínima.

El apelante denuncia error en la valoración de las pruebas, añadiendo que en la actualidad ha empeorado su posición económica, pues al dedicarse a la construcción carece de trabajo, sin ingresos (docs. 2 a 4), se ha tenido que dar de baja en la seguridad social (doc. 1 del escrito de interposición del recurso), su actual esposa ha perdido su trabajo (doc. 5) y ella sólo percibe una prestación por desempleo de 426 € al mes (doc. 6). Además, insiste en el agravio comparativo, pues a la madre, que ya tenía el mismo trabajo (cajera de supermercado) que tiene ahora cuando se fijó la pensión a su cargo, se le señaló un importe muy inferior al que a él se le ha fijado.

Todos los documentos presentados por el apelante con el escrito de interposición del recurso son posteriores a la celebración del juicio en la primera instancia y anteriores a la sentencia que se recurre, por lo que gozan de fuerza probatoria, al no poder achacársele que hayan sido preparados a la vista del resultado del juicio, y denotan una situación económica muy precaria en el apelante que justifica la reducción de la pensión, pues la madre tiene mayores ingresos y los alimentos de la hija han de ser satisfechos por ambos progenitores en proporción a su respectivo caudal (art. 145 ), de ahí que la Sala entienda que deba rebajarse al importe de 163 € que en su día correspondía abonar a la madre, si bien dicho importe comenzará a regir el 1 de octubre de 2011, pues responde a una situación novedosa, que no existía cuando se dictó la sentencia de primera instancia, por lo que las mensualidades anteriores, desde la sentencia de primera instancia, serán las que en ella se establecían.

CUARTO.- De las costas

La estimación parcial del recurso lleva consigo que no se haya de hacer imposición expresa de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vaquero Gómez, en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 1008/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. de Vicente y Villena, en nombre y representación de Dª. Marisa , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo relativo al importe de la pensión de alimentos que ha de satisfacer el Sr. Jose Ramón que será el de ciento sesenta y tres euros (163 €) al mes, desde el 1 de octubre de 2011, actualizándose dicha cantidad a partir del 1 de enero de 2013, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.