Sentencia Civil Nº 430/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 80/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0000404

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 80/2011- S

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001349/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE GANDIA(ANT. MIXTO 5)

Apelante: EDI COSTA TUR SL.

Procurador.- D FCO. JAVIER ZACARES ESCRIVA.

Apelado: OLIVA INVESTIMENTS SL.

Procurador.-D RAMON JUAN LACASA.

SENTENCIA Nº 430/2011

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

===========================

En Valencia, a treinta de junio de dos mil once

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 001349/2009, promovidos por OLIVA INVESTIMENTS SL contra EDI COSTA TUR SL sobre "Reclamacion de Cantidad ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EDI COSTA TUR SL, representado por el Procurador D/Dña. FCO. JAVIER ZACARES ESCRIVA y asistido del Letrado D/Dña. FELIPE SERRA PEIRO contra OLIVA INVESTIMENTS SL, representado por el Procurador D/Dña. RAMON JUAN LACASA y asistido del Letrado D./Dña. VICENTE CHOVA MORANT.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE GANDIA(ANT. MIXTO 5), en fecha 19.10.2010 en el Juicio Ordinario - 1349/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador D Ramón Juan Lacasa en nombre y representación de la entidad mercantil OLIVA INVESTIMENTS S L contra la entidad mercantil EDI COSTA TUR,S L condenando a esta última a pagar a la demandante la cantidad de 19.633,19 € más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelacion judicial ( 25 de noviembre de 2009), con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas en este procedimiento. ."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de EDI COSTA TUR SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de OLIVA INVESTIMENTS SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 13.6.2011.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-

La mercantil Oliva Investments S. L. presentó demanda frente a la también mercantil Edi Costa Tur S. L., instando la condena de la misma al pago de la suma principal de 19.633,19 euros, e intereses legales desde la interpelación, a incrementar en dos puntos desde la fecha de la sentencia, como resto del precio correspondiente a las obras contratadas por la demandada como promotora de ejecución parcial del edificio que se indica, de acuerdo con el contrato privado suscrito en fecha 20 de junio de 2006, así como trabajos extra y variaciones, así como los de reparación en los edificios colindantes consecuencia de los daños producidos en ellos por la colocación de un andamio.

Y se dicta sentencia en la instancia estimatoria de la demanda.

Resolución que es apelada por la demandada.

SEGUNDO.-

Resolviendo el recurso, por razones sistemáticas, sin seguir estrictamente el orden de los motivos tal y como vienen planteados, con carácter previo insta la recurrente la nulidad de actuaciones y de la sentencia dictada para su devolución al Juzgador de Instancia a efectos de que dicte una nueva, por diferentes razones:

En primer lugar, por designar y considerar la pericial privada de la parte actora como judicial cuando no lo era, siendo este carácter el que se tiene en cuenta en la sentencia para considerar su mayor objetividad e imparcialidad y para condenar a la demandada, errando en el razonamiento para el establecimiento de hechos a los que se aplica el derecho, y al permitir a la demandante que no acompaña informe pericial con su demanda, el ayudarse de un perito de parte en la audiencia previa, cuando lo que procedía era la propuesta y designación de pericial judicial, con infracción de los artículos 120 en relación con el 24 de la CE , doctrina del TC al respecto, y artículos 336, 337, 339 y 346 de la LEC.

Y, al respecto, siendo que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que en el recurso de apelación pueda alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, exigiendo, en este caso, la cita de las normas que se consideren infringidas, la alegación de la indefensión sufrida, y la acreditación de que denunció oportunamente la infracción si hubiera tenido oportunidad para ello, ya de manera inicial no cabe acoger la solicitud de nulidad de actuaciones en funcion de la improcedencia de acordar en la audiencia previa la práctica de pericial de parte, puesto que no se recurrió en reposición ni se efectuó objeción alguna frente a la decisión por la demandada en ese momento como le resultaba obligado (artículo 285 de la LEC ), con independencia de tener cobertura aquella resolución en el artículo 338 de la Ley procesal.

Como tampoco cabe tal nulidad por haber calificado el Juzgador de Instancia la indicada prueba en su sentencia como pericial judicial, pese a serlo, en sentido estricto, de parte, en tanto en cuanto tienen un distinto tratamiento procesal una y otra -aunque de manera amplia toda la prueba pericial que se admite es judicial-, o por el mayor valor que le ha dado a la misma, puesto que este es una cuestión a valorar al analizar la prueba, y que puede llevar a la confirmación o a la revocación de la sentencia por tales razones, pero no a su nulidad (artículo 456-1º de la LEC ).

En segundo lugar, se promueve la nulidad de actuaciones porque la parte según se expone, se ve forzada a recibir la testifical de la persona que como representante legal de la actora en ese momento lleva a cabo las actuaciones extrajudiciales y la construcción del edificio, lo que entiende resultaba una infracción de lo dispuesto en el artículo 301 de la LEC , con fraude procesal, asi como que con en ello se producía la estimación implícita de la excepción planteada de falta de legitimación activa.

Y cabe también su rechazo puesto que no solo se limita el Juzgador de Instancia a admitir como testifical la declaración de D. Rubén a propuesta de la parte actora, como no podía ser de otra forma al no ostentar en ese momento la cualidad de legal representante de la actora, conforme a los artículos 7-4 y 309 de la LEC , a salvo los supuestos excepcionales que contempla este último precepto, sino que, en modo alguno, consta que la demandada recurriera en reposición la admisión de dicha prueba, con lo que implicaba de aquietamiento a su práctica en la forma que se acepta. Y siendo, por lo demás, contradictorio, que se manifieste ser forzado a la práctica por su parte del interrogatorio al testigo, cuando estaba dentro de su derecho el efectuar o no preguntas y opta voluntariamente por formularlas. Sin que conste otra cosa en las actuaciones que el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa que a su vez plantea dicha parte, en función de considerar que fue presentada la demanda por cuenta de la mercantil demandante por persona que en ese momento no disponía la cualidad de legal representante de la misma.

Y, en tercer lugar, se solicita la nulidad de actuaciones por no haber esperado el Juzgador de Instancia la llegada de la contestación del oficio que se encontraba pendiente de hacerlo de la empresa Iberdrola, y por quebrantamiento del artículo 248 de la LOPJ por falta de motivación de pruebas admitidas y practicadas, cuales eran el indicado oficio y el del Ayuntamiento de Oliva, y al no ser valorada dicha documental conforme a los artículos 317, 318 y 319 de la LEC .

Y tampoco cabe aceptar tales razones como motivo de nulidad de actuaciones, puesto que si no se practicó una prueba en la instancia en momento procesal oportuno anterior al dictado de sentencia nada obstaba a la parte a pedir su reproducción en la alzada conforme al artículo 460, de la LEC a efectos de que se pudiera hacer valer en la misma sin necesidad de retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de aquella sentencia. Y siendo la cuestión de la apreciación de la documental pública a valorar, una vez más, con él resultado de la prueba.

Asimismo se insiste en la excepción de falta de legitimación activa que se planteó al contestar la demanda, y que se reproduce con la apelación, enfocada en la circunstancia de que D. Rubén , que otorga los poderes de representación procesal con los que se inicia la demanda, carecía de dicha representación en el momento de actuar extrajudicialmente y plantear la demanda, considerando la recurrente que era carga de la demandada el haber justificado que tales poderes no habían sido revocados.

Correspondiendo estar en este punto a lo que se decide en la sentencia de instancia rechazando la excepción, ya que, como tiene señalado esta Audiencia, Sección 9ª, en S. de 21 de noviembre de 2008 : un poder conferido a Procuradores y Letrados, de carácter general, por quien era, en ese momento, legal representante de dicha mercantil, no se extingue porque cambie el sustrato personal del órgano de gobierno de la mercantil en cuestión, ni por ende, porque no sea coincidente con el que ostentaba tales labores de representación al presentarse la demanda, cuyo acto, en sí mismo, ratifica la actuación y la vigencia de un poder que, lejos de revocarse, se da así por expresamente mantenido. Y así el artículo 30-2 de la LEC dispone que: Cuando el poder haya sido otorgado por el representante legal de una persona jurídica, el administrador de una masa patrimonial o patrimonio separado, o la persona que, conforme a la ley, actúe en juicio representando a un ente sin personalidad, los cambios en la representación o administración de dichas personas jurídicas, masas patrimoniales o patrimonios separados, o entes sin personalidad no extinguirán el poder del procurador ni darán lugar a nueva personación.

Y siendo que, por el contrario de lo que sustenta la demandada, no es que D. Rubén plantee la demanda como legal representante de la demandante, sino directamente la propia empresa, a través de su representación procesal, si bien con un poder otorgado por el que en ese momento ya no mantiene la cualidad de legal representante, pero sí, según comprobó el notario actuante ante quien se otorga, cuando se efectúa el apoderamiento. Sin que, por lo demás, fuere exigible a la actora mayor prueba.

Asimismo, como siguiente objeción procesal, se alude por la recurrente a la infracción de los artículos 408 y 409 de la LEC , en tanto en cuanto se le rechaza la compensación de créditos al no haberla solicitado en el suplico de su demanda ni reconvenir por ser una opción para ella, y, por lo tanto, no una obligación. Siendo factible entrar a conocer de la cuestión que planteaba conforme a la literalidad del artículo 408 , para lo que bastaría su solicitud de absolución; y además de poder articularse como reconvención implícita al pedirse primero la declaración de la existencia del crédito por perjuicios derivados de la ocupación ilegítima y después la absolución por la compensación; y sin que se hubiera producido indefensión a la actora, al no oponerla en momento alguno.

Y sobre esta cuestión, sin perjuicio de señalar que, en efecto, el artículo 408 de la LEC permite la alegación de compensación aunque el demandado solo pretendiera su absolución -frente a lo que se señala en la sentencia de instancia- y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar, dicho efecto, conforme al tenor de dicho precepto, se condiciona a que pueda ser controvertida por el demandante la cuestión que se plantea, en la forma prevista para la contestación a la reconvención, lo que no ha sido el caso, como tampoco consta que se hubiera ofrecido esta posibilidad por el Juzgado a la actora, y, en definitiva, de haber existido una verdadera contradicción, a efectos de evitar indefensión a la contraparte. De tal forma que, como ha señalado este Tribunal anteriormente, en S. nº. 715/2004, de 23 de diciembre : no procede detracción alguna como consecuencia de partidas respecto de las que se aduce compensación por estar debidas a su vez por el actor, en tanto que no se encuentren expresamente admitidas por éste o declarado el adeudo judicialmente, como pueden ser gastos ocasionados para la reparación de obras mal hechas por el actor o el importe abonado a industriales asumidos directamente por el demandado o de terminación de las mismas, y las deudas que entienda la demandada que se habrían generado por el actor a favor de aquélla, precisen de la oportuna declaración judicial, ya que, en definitiva, lo que vienen a significar, básicamente, es una indemnización de daños y perjuicios derivada de una eventual mala actuación por parte del actor, a encauzar en su caso por vía reconvencional, puesto que se introducen nuevos elementos fácticos respecto de los que no es posible defenderse por el actor si no es por el cauce procesal indicado, so pena de poder ocasionarle indefensión, hasta el punto que con la nueva LEC, consciente el Legislador de dicho inconveniente prohíbe la reconvención implícita y solo permite la alegación de compensación mediante traslado al actor (artículos 406 y 408 ). Máxime cuando la compensación que se pida no sea la civil, por la falta de alguno de los requisitos del artículo 1196 del Código Civil , sino la judicial, en que se reafirma, más si cabe, la necesidad de pronunciamiento previo favorable de su crédito a la demandada. Lo que, por lo demás, en tanto no se puede entrar en la misma, deja imprejuzgada cualquier solicitud de indemnización de daños y perjuicios que se hubiera podido pretender por la demandada por vía de compensación o como reconvención implícita. A salvo la posibilidad, en determinados casos, que lo que se pidiera fuera más bien una reducción del precio en función del cumplimiento defectuoso por el contratista y no tanto la compensación judicial, Siendo esta última, en el supuesto concreto que se analiza, la pretendida exclusivamente por la demandada.

Y, solventadas las objeciones procesales, y entrando a conocer del fondo del asunto, se aduce error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1124 del Código civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

Y sobre ello cabe señalar, retomando la cuestión de la pericial de la parte actora en la que se apoya la sentencia de instancia, elaborada por el arquitecto D. Jose Pedro (folio 148 del tomo 2º), que, frente a las conclusiones a las que llega en cuanto a no haber partida sin acabar, el que los defectos que se aducen resulten nimios, el que no se constaten a la fecha del informe o no sean atribuibles a la demandante, dando por ejecutado correctamente el contrato, y comprobando la existencia de los extras o mejoras que se reclaman -aunque sobre éstos no cabe considerar que hubo controversia, al no ser discutidos por la demandada al contestar la demanda, y haciendo uso el Juzgador, de forma correcta de lo dispuesto en el artículo 405-2º de la LEC -, no corresponde dar mayor prevalencia, como decíamos, a lo que, a su vez, concluye la perito de la demandada, la también arquitecto Dª. Agueda (folio 145 del primer tomo). Ya que aún no considerando aquella pericial como judicial en sentido estricto, sino de parte, y que el argumento de su carácter o no judicial no sirve " a priori" para establecer preferencias probatorias, sí se pueden conseguir a través de otros criterios, a juicio de este Tribunal, como es el hecho de haber sido realizada la primera pericial aludida por persona completamente ajena a las partes, a diferencia de la segunda, puesto que las obras en cuestión fueron proyectadas y dirigidas por la indicada perito de la demandada como se reconoce por parte de ésta, dada su lógica implicación como dirección facultativa contratada por la demandada que se le puede presuponer, y al no caber descartar completamente la posibilidad de algún tipo de repercusión indirecta de las resultas del litigio a la misma. No siendo tampoco inconveniente que el perito de la actora haya girado una sola visita a la obra, mientras que la de la demandada, es la que las ha dirigido y seguido desde un primer momento, puesto que ello no excluye que aquella visita hubiera sido suficiente a juicio del propio perito en función de lo que le resultaba objeto de la pericia.

Y siendo que se entra en contradicción en la apelación al aducir que el detalle del presupuesto de ejecución del proyecto (folio 20 T 1) no correspondía al contrato de ejecución de obras de 20 de junio de 2006 por importe de 350.227 euros e IVA (folio 18 T 1), coincidente con el del presupuesto de la misma fecha (folio 19 T 1), y que tiene en cuenta el perito de la actora, sino con el de 179.829,43 euros (folio 191 T 1), cuando nada se objeto al respecto al contestar frente a aquella afirmación de la demandante. E independientemente de no ser factible entrar a conocer del novedoso planteamiento que realiza la demandada en la apelación sobre este punto, distinto al de su contestación a la demanda, y por vedarlos, entre otros, los artículos 412 y 456-1º de la LEC , en evitación de generar indefensión a la contraparte, la que, por la nueva formulacion, puede verse privada de contrarrestarla oportunamente, con los trámites procesales que, de haberse realizado en el momento adecuado, habría dispuesto, tanto alegatoria como probatoriamente. Como tampoco respecto del hecho de que la ejecución de la obra concertada fuera parcial y no total, como, por lo demás, así lo dice expresamente el contrato de 20 de junio de 2006 en su estipulación segunda. O alegando la excepción de contrato total o parcialmente incumplido con base a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , concatenándola con las hipotéticas responsabilidades económicas que le pudiera suponer el no haber cumplido con futuros adquirentes de viviendas por el retraso y la falta de terminación de las obras; que, por lo demás, no se concretan ni se exponen como actuales. Y al margen que la evidencia objetiva de la realización de las obras a las que se comprometió la actora descartan esta posibilidad. Y para lo que no resultaba de transcendencia la información del Ayuntamiento de que el edificio no se encuentra acabado (folio 133 T 2)

A lo que se debe añadir que por la recurrrente en algunos casos se pretende repercutir partidas que se dicen abonadas por la demandada y cuya realización se habría comprometido la actora a efectuar, que expresamente se excluyen en el contrato, como es el caso de la carpintería, fontanería, electricidad, etc.

Remitiendo por lo demás a lo que se razona en la sentencia de instancia respecto a los daños en la propiedad colindante, motivados por la colocación de andamios, cuyo alquiler asume directamente la demandada.

Y, por último, se aduce infracción del artículo 394 de la LEC y su interpretación judicial y falta de motivación del pronunciamiento para imponer las costas de la primera instancia a la demandada.

Y también en este punto se discrepa del apelante, ya que, por el contrario de lo que expone, el Juzgador de Instancia no estima en parte alguna sus alegaciones que para ello debe tener relevancia en el fallo, y la estimación de la demanda es total, sin detraer cantidad alguna del principal exigido en la demanda. Lo que excluye la posibilidad de aplicación del artículo 394-2º de la Ley procesal, correspondiendo la de su número 1º , que contempla como regla general y en atención al principio objetivo del vencimiento, la condena en costas al litigante al que completamente se le desestiman sus pretensiones. Y siendo ajeno el criterio de la temeridad, al que no alude dicho precepto.

Razones que llevan, al no quedar desvirtuado lo argumentado por los motivos expuestos por la demandada, a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia de instancia en su integridad.

TERCERO .-

La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la apelante las costas causadas en la alzada por su recurso (artículos 398 y 394 de la LEC 1/2000 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO .-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Edi Costa Tur S. L. contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 (antiguo 5) de los de Gandía en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 1.349/2009.

SEGUNDO .-

SE CONFIRMA la citada sentencia.

TERCERO .-

SE IMPONEN las costas de esta alzada derivadas de la apelación a la apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.