Sentencia Civil Nº 430/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 897/2010 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LAS PALMAS

RECURSO DE APELACION

SECCIÓN TERCERA

Plaza San Agustín, no 6

Las Palmas de Gran Canaria

ROLLO: 897/2010

Procedimiento origen: JUICIO ORDINARIO

No procedimiento origen: 637/2006

Juzgado origen: Primera Instancia no 1 de Guía

NIG: 3502331120060002100

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Ricardo Moyano García

Magistrados:

D. Francisco Javier Quesada Padrón

maría del pino domínguez cabrera (ponente)

S E N T E N C I A

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de julio de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA 12 de marzo de 2010 .

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Landelino .

VISTAS por la Sección 3a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Guía, en los autos referenciados (Juicio Ordinario 637/2006) seguidos a instancia de Landelino , parte apelante, representado en esta alzada por la procuradora ANA ISABEL SANTANA GRIM y asistido por el letrado LUIS SAAVEDRA RODRÍGUEZ, Sofía , parte apelada, representada en esta alzada por la procuradora SILVIA MARRERO AGUIAR y asistida por el letrado MANUEL PERERA RODRÍGUEZ, siendo ponente maría del pino domínguez cabrera, quien expresa el parecer de la Sala:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Guía, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora D. Olga Dávila Santana en nombre y representación de D. Landelino , debo declarar y declaro que D. Landelino es titular de la finca urbana NUM000 sita en la calle DIRECCION000 , término municipal de Agaete, condenando a D. Sofía a restituir la propiedad invadida; sin expresa condena en costas».

En fecha 8 de abril de 2010 se dicta auto aclaratorio en cuya parte dispositiva se establece lo siguiente: Se aclara la Sentencia de 12 de marzo del presente en el sentido de especificar que, conforme a lo establecido en el fundamento de derecho tercero, respecto del balcón situado en la fachada trasera, el mismo invade el lateral derecho de la finca NUM000 en unos 23 de centímetros y, respecto a los pilares de la planta sótano, invaden en 26 centímetros la propiedad de la actora.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 12 de marzo de 2010 y auto aclaratorio de 8 de abril de 2010 , se recurrieron en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo y la parte demandada se opuso al mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 12 de julio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primera instancia es estimada parcialmente la demanda entablada por la representación procesal de Landelino , en juicio ordinario en acción reivindicatoria. En el suplico de la demanda solicitaba se dictara sentencia, por la que se condenare a la demandada;

a.-restituir la propiedad invadida a mi mandante

b.-ejecutar una reparación técnica de los muros de colindancia a los efectos de garantizar la estructura y seguridad de todo el edificio

c.-derribar el balcón construido sobre la fachada trasera o subsidiariamente retirarlo a una distancia no menor de 60 centímetros de la línea de colindancia con la propiedad del actor;

d.-que se condena por todos los danos y perjuicios causados en la finca del actor hasta su restitución con condena en costas.

Se interpone recurso de apelación por el demandante contra la sentencia estimatoria parcialmente de la demanda.

SEGUNDO.- Hemos de partir de la consideración de que el conocimiento del órgano jurisdiccional "ad quem" en el recurso de apelación abarca todas las cuestiones fácticas y jurídicas del litigio que se hayan sometido al mismo por las partes, permitiendo pues, dentro de lo postulado, un nuevo examen del pleito ("revisio prioris instantiae"), tanto en lo que hace referencia a la fijación de los hechos como a la cuestión jurídica, de tal modo que el Tribunal de apelación se halla investido de los mismos poderes que el Juzgador "a quo", con dos únicas limitaciones, cuáles son a) los de respetar los pronunciamientos consentidos de la sentencia impugnada y b) el no agravar la posición de la parte recurrente, con base en los principios del "tantum devolutum quantum apellatum" y de la "reformatio in peius" (vid. entre otras, sentencia TS de 15 de marzo de 2002 ).

TERCERO.- Por su parte, en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del TC relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (vid. entre otras sentencias TC de 29 de noviembre de 1990 , de 18 de enero de 1993 , de 17 de octubre de 1994 y de 13 de julio de 1998 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Téngase igualmente en cuenta, que la doctrina del TS sigue reconociendo la atribución de plenas facultades para conocer del litigio a la Sala de Apelación, excepto en lo que a ella se haya sustraído por la parte apelante, aunque desestime en su sentencia alguna excepción que impidió a la sentencia apelada no entrar en el fondo del asunto (vid. entre otras, sentencias TS de 4 de junio y de 27 de septiembre de 1993 , de 27 de octubre de 1997 y de 28 de julio de 1999 ).

CUARTO.- Para la resolución del presente recurso debe partirse de las alegaciones vertidas por el apelante y que dan su fundamento, en atención preceptiva de los hechos efectivamente alegados en el proceso, quedando finalmente, ordenadas dichas alegaciones de la siguiente manera: i.-error en la valoración de la prueba por la juez a quo y ii.-no estar de acuerdo con respecto a que no se pretende un pronunciamiento propio de acción negatoria de servidumbre.

Resulta imprescindible atender a los siguientes hechos:

i.-la ocupación en planta baja no ha sido cuestionada y es la que sirve de referencia para la edificación;

ii.-es incontrovertido que las partes acuerdan dividir en dos partes iguales la parcela no NUM000 , consistente en la división de la parcela en planta baja a partir de una línea de referencia distanciada del linde de la edificación contigua en aproximadamente 4,67 metros;

iii.-dichas medidas no son coincidentes con las superficies especificadas en la escritura;

iv.-el proyecto de legalización y ampliación de edificio para vivienda NUM001 -demandada- fue redactado por la arquitecta Filomena y finalmente emitido certificado final de obra por el arquitecto Patricio y aparejador Aquilino ;

v.-la arquitecta Filomena reconoce en el acto del juicio no haber participado en la ejecución de la obra por lo que procedió a su renuncia;

vi.-en dicho proyecto de legalización recogía la prolongación de los pilares desde la planta sótano y que finalmente no fueron ejecutados;

vii.-en sentencia y auto de aclaración se condena a restituir al actor la propiedad invadida por la demandada respecto al balcón situado en la fachada trasera que invade la finca del actor en unos 23 cm y respecto de los pilares de la planta sótano, que invaden en 26 cm.

El informe pericial judicial realmente es la prueba medular del proceso por su; a.- mayor grado de imparcialidad y por su b.- mayor rigor científico.

El TS dice que si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar, es incongruente que el juzgador sustituya arbitrariamente la ciencia del perito por la suya propia, descartando las conclusiones del especialista para imponer las suyas, que desde luego nunca podrán contar con la misma autoridad y credibilidad científicas (vid. sentencia TS de 15 octubre 1991 ).

QUINTO.- Dicho lo anterior, y en relación al i.-error en la valoración de la prueba por la juez a quo;

a.- en cuanto a la valoración que efectúe la perito judicial sobre la ocupación de vivienda no NUM001 en plantas primera y sobrecubierta, invasión en parcela correspondiente a no NUM000 , ciertamente y no ha sido hecho controvertido en el proceso, las partes pactaron la línea de división sin que tampoco se discuta la división de la planta baja, y expresamente la perito en su informe concluye: 1.- Tomando como punto de partida la actual ocupación de las plantas bajas de las edificaciones que se elevan en las parcelas no NUM000 y no NUM001 , la segunda de ellas se excede aproximadamente 14 cms. en la planta primera y parte de la sobrecubierta respecto de la superficie que correspondería albergar al no NUM000 ((negrita, subrayado y cursiva nuestra).

Es por ello, que esta Sala entiende que la apelada tal y como solicita el recurrente y configura la perito judicial, y en relación a la planta primera (cubierta) y sobrecubierta, se excede aproximadamente 14 cm. respecto a la que correspondería albergar al no NUM000 , habiendo tomado como punto de partida la actual ocupación de las plantas bajas.

Dicho esto, y en relación b.- a los pilares construidos en planta sótano de vivienda no NUM001 , contribución en estructura de la edificación la juez a quo reconoce en el fundamento de derecho tercero que en relación a los pilares de la planta sótano, la demanda debe ser estimada a la restitución de la propiedad invadida, y que en su fallo condena expresamente a restituir la propiedad, y estableciendo en virtud de auto aclaratorio que invaden en 26 centímetros la propiedad del recurrente, cierto es que en virtud del informe judicial (folios 234-254) y en el aspecto de la valoración sobre los pilares construidos en planta sótano de vivienda no NUM001 y su contribución en la estructura de la edificación (folios 243-247), se concluye de forma literal: (...) 2.- Se desconocen las causas por las que no se ha prolongado los pilares en la planta primera, conforme se detalla en el Proyecto de Legalización, y cuyas armaduras de espera pueden observarse en el forjado-suelo de la planta baja (ver Fot. 11 y 12). Sin embargo, hemos de admitir que ésa es la solución que debiera haberse practicado puesto que supondría un refuerzo de la estructura vertical del segundo nivel ante el apeo de pilares y las nuevas acciones recibidas del tercer forjado (negrita, subrayado y cursiva nuestra).

Es por ello, que esta Sala entiende que la apelada tal y como solicita el recurrente y configura la perito judicial, debe ejecutar una reparación técnica de los muros de colindancia a los efectos de garantizar un refuerzo vertical de la estructura y seguridad de todo el edificio.

ii.- no estar de acuerdo con respecto a que no se pretende un pronunciamiento propio de acción negatoria de servidumbre;

Interpuso demanda el recurrente en la cual acumuló diversas acciones contra la demandada: reivindicatoria y negatoria de servidumbres de vista. Que esta declaración de propiedad sirva a los fines de una acción reivindicatoria, o de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, no debe dar lugar a la indebida acumulación de acciones, establecida por la juez a quo. En realidad toda acción negatoria de servidumbre comparte buena parte de los elementos de cualquier acción reivindicatoria pues su estimación tiene el mismo efecto de recuperar la propiedad libre de cargas. La diferencia es que la acción negatoria se dirige contra el que pretende la posesión de la cosa por derecho de servidumbre, y la acción reivindicatoria contra quien pretende tener la posesión por cualquier otro título. En este caso ambas acciones son posibles pues los derechos de servidumbre y de propiedad se alegan indistintamente para reivindicar metros invadidos, la declaración de propiedad tiene utilidad al haber sido negada por la parte demandada su invasión.

1.- en relación a la acción reivindicatoria el contenido de la demanda no ofrece lugar a dudas sobre la naturaleza de la acción ejercitada por el actor, que no es otra que la reivindicatoria con base a lo dispuesto en el art. 348 CC , que permite configurar, concepto, objeto y requisitos imprescindibles para que prospere la acción:

A.-CONCEPTO y OBJETIVO

a.- de sobra es sabido que el art. 348 CC , regula en nuestro Derecho la acción reivindicatoria, que puede ser definida jurisprudencialmente como la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar título jurídico que justifique su posesión (vid. sentencias TS de 25 de junio de 1998 , de 30 de octubre de 1997 y de 28 de marzo de 1996 ). Su objeto, pues, es hacer reconocer el derecho de propiedad de aquel, con la consiguiente restitución de la cosa;

B.-REQUISITOS

b.-la concurrencia de los tres clásicos requisitos Para la prosperidad de la acción, se requiere doctrinalmente:

b.- Que el actor pruebe el título de dominio que ostenta sobre la finca;

bŽ.- La identificación exacta de la finca. Debe acreditarse con la debida claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de modo que no pueda dudarse cuál es la que se reclama.

bŽŽŽ- La detentación o posesión injusta por el demandado, bien por carecer de título, bien por ser de inferior categoría al que ostenta el reivindicante.

C.-RESULTADO DE LA PRUEBA

c.-debe matizarse igualmente que es el reivindicante quien tiene que acreditar el título de dominio y la identificación de la finca, conforme a la distribución de la carga de la prueba que establece el art. 217 LEC , y si no lo consigue la demanda ha de ser necesariamente desestimada. Por otra parte, se establece que lo que procede es que los demandantes acrediten su dominio, con independencia de la eficacia del título en que se amparen los demandados para impugnar la pretensión deducida, toda vez que los demandados no tienen obligación de probar que a ellos les corresponde la cosa que se les reclama y por tanto no hay necesidad de examinar si el título que ostentan o los documentos en que se ampara su oposición a la reclamación efectuada por los actores, es no justificativo del dominio, bastando que los actores no acrediten el suyo para que los demandados tengan que ser absueltos.

En el caso de autos, y tal como se determina en el informe pericial de la perito judicial, el demandante ha cumplido con su obligación de acreditar los requisitos establecidos, y por lo tanto, podrá ser admisible la acción negatoria de servidumbre ejercitada conjuntamente por la parte actora. Partiendo, pues, de tales premisas jurídicas, es evidente que la acción reivindicatoria ejercitada por el demandante debe fructificar, en definitiva con la prueba practicada se ha de entender acreditado no sólo el título de dominio que justifica la propiedad, sino también la identificación de la misma y la detentación injusta de la demandada. Y senalando reiterada jurisprudencia que es el actor el que tiene en su interés la carga de probar los tres conocidos requisitos y de no cumplir tal extremo el demandado poseedor debe ser absuelto, cualesquiera que sean los vicios o defectos de su situación posesoria, en el presente supuesto se ha cumplido dicha exigencia.

En conclusión debe estimarse las alegaciones revocatorias vertidas por el recurrente;

1.-en relación a la planta primera (cubierta) y sobrecubierta, se excede aproximadamente 14 cm respecto a la que correspondería albergar al no NUM000 , habiendo tomado como punto de partida la actual ocupación de las plantas bajas.

2.-debe ejecutarse por la demandada una reparación técnica de los muros de colindancia a los efectos de garantizar un refuerzo vertical de la estructura y seguridad de todo el edificio, tal y como se senala en el informe pericial judicial.

2.- en relación a la acción negatoria de vistas, es de advertir, que el propietario se defiende contra quien le perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, especialmente un derecho de servidumbre personal o predial, y se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son:

a)La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la finca del vecino;

b)Que las dos fincas no estén separadas por una vía pública;

c)Que quien ejercite la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente;

d)Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el de que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la inexistencia de limitaciones a la misma debe probarlo y;

e)Que entre la finca que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas.

Ha quedado establecido, por la prueba practicada en autos, que la construcción llevada a cabo en el edificio en el que tiene su vivienda la demandada, sin que se haya establecido que la constitución de servidumbre de vistas lo fuera por título de los admitidos en derecho. Sentencias del TS establecen que los arts. 581 y 582 CC regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que cuando la pared no medianera sea contigua a finca ajena, solo se pueden abrir las ventanas o huecos para recibir luces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, prohibiendo la apertura de aquellos, también, balcones o voladizos semejantes a menos de 2 m de distancia en vista recta o de 60 cm en vista oblicua sobre la finca del vecino. Estas limitaciones están destinadas a conservar el respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante.

En consecuencia procede estimar la acción negatoria de servidumbre de vistas ejercitada por la parte actora, al haber quedado probado que el balcón abierto en la pared privativa de la demandada mira oblicuamente a la finca propiedad del actor sin guardar las distancias reglamentarias a que hace referencia el art. 582 CC , (el balcón excede en su extremo lateral derecho, según vista desde la fachada trasera, del lindero de la parcela no NUM000 , invadiendo parte de la referida parcela contigua- informe pericial judicial folio 252-), sin que conste, de otro lado la existencia de título constitutivo de servidumbre.

Así pues, 3.- la demandada deberá proceder tal y como solicita de manera subsidiaria el apelante a que el balcón sea retirado a una distancia no menor a 60 centímetros de la línea de colindancia con la propiedad del actor, por entender esta Sala que no se puede limitar el derecho de la demandada a construir en su finca hasta el mismo límite de su propiedad.

Por su parte, y en relación a la retirada de las tejas de la sobrecubierta, y en atención a los instado en el suplico de la demanda no cabe entrar en su conocimiento, además, ni la pericial judicial hace referencia expresa alguna a dicho extremo, no habiéndose practicado prueba alguna acreditativa de dicha pretensión.

Así, dicha alegación revocatoria debe ser desestimada.

En conclusión; la valoración de las pruebas practicadas permiten determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas -formal y tempestivamente- por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias y al referirnos a la disciplina de la carga de la prueba, "onus probandi", cuya finalidad prioritaria e inmediata es determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso y que comporta que en esta litis al haber substrato probatorio la alegación del recurrente deben prosperar parte de sus pretensiones revocatorias de instancia.

Así, se procede a estimar parcialmente el recurso de apelación.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso comporta la revocación parcial de la sentencia y auto de aclaración, manteniéndose la estimación parcial de la demanda con 1.- la condena a Sofía a restituir la propiedad invadida del actor que en virtud del informe pericial judicial se corresponde;

a.-al balcón situado en la fachada trasera, que invade el lateral derecho de la finca NUM000 en unos 23 centímetros (reconocido en la sentencia recurrida);

b.-a los pilares de la planta sótano, que invaden en 26 centímetros (reconocido en la sentencia recurrida);

c.-a la planta primera (cubierta) y sobrecubierta, que excede aproximadamente 14 cm;

2.- Además, debe ejecutarse por la demandada una reparación técnica de los muros de colindancia a los efectos de garantizar un refuerzo vertical de la estructura y seguridad de todo el edificio, tal y como se senala en el informe pericial judicial.

3.- Sofía , debe proceder a retirar el balcón construido sobre la fachada trasera a una distancia no menor a 60 centímetros de la línea de colindancia con la propiedad del actor;

SÉPTIMO.- Tal y como se establece preceptivamente la estimación parcial del recurso comporta en esta alzada la no condena en costas a ninguno de los litigantes. La estimación parcial de la demanda impone preceptivamente la obligación de que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Landelino , contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Guía, de fecha 12 de marzo de 2010 y de 8 de abril de 2010 , respectivamente, en el Juicio ordinario 637/2006, del que el presente Rollo dimana, sin condena en costas a ninguno de los litigantes en esta alzada;

REVOCAR PARCIALMENTE dichas resoluciones en el siguiente sentido:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Olga Dávila Santana en nombre y representación de Landelino , DECLARAR que Landelino , es titular de la finca urbana NUM000 sita en la DIRECCION000 , término municipal de Agaete, condenando a Sofía ;

1.- a restituir la propiedad invadida a Landelino en la forma prevista en el fundamento de derecho sexto.

2.- a ejecutar una reparación técnica de los muros de colindancia a los efectos de garantizar un refuerzo vertical de la estructura y seguridad de todo el edificio, tal y como se senala en el informe pericial judicial.

3.- a retirar el balcón construido sobre la fachada trasera a una distancia no menor a 60 centímetros de la línea de colindancia con la propiedad del actor;

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo ponente maría del pino domínguez cabrera, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.