Sentencia Civil Nº 430/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 742/2011 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00430/2012

SENTENCIA NÚMERO 430/12

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintitrés de Julio del año dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Incidente Concursal Nº 1201/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 742/2.011 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, bajo la dirección del Letrado Don Miguel Angel Martín Herrero, como demandados (concursada y afectado) apelantes "LANAS JAVIER SÁNCHEZ S.L." y DON Germán , representados por la Procuradora Doña Pilar Hernández Simón, bajo la dirección del Letrado Don Andrés Torres Cenizo; siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día veintiuno de Julio de dos mil once, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la solicitud formulada por la Administración Concursal del concurso 1201-09-01 de la entidad Lanas Javier Sánchez S.L., se califica el concurso como Culpable, acordando, como efectos de tal calificación los siguientes, respecto de la persona afectada, D. Germán : 2º.- Su inhabilitación por plazo de 2 años.- 2º.- La pérdida del derecho que tuviera como acreedor concursal.- Todo ello con imposición de costas a la demandada."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se declare el presente concurso de acreedores como fortuito con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante. Por el Ministerio Fiscal se presentó asimismo escrito interesando la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día trece de Julio de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante fundamentó su recurso en la incongruencia omisiva de hecho y subsiguiente infracción por aplicación indebida del artículo 164.2.1º LC , por entender que no existe ninguna irregularidad fiscal relevante por parte de la entidad concursada, sino tan sólo un simple error, y asimismo por entender que dicho error, que no irregularidad, no influyó en la insolvencia de la concursada, sino sólo en el desequilibrio patrimonial.

La parte demandante se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que una de las materias en las que la reforma concursal ha sido más profunda es la de calificación del concurso. La LC limita la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos: la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores, y a la apertura de la liquidación.

En estos supuestos, el concurso se calificará como fortuito o como culpable. La última calificación se reserva a aquellos casos en los que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores.

La Ley, como señala en su Exposición de Motivos, formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y a continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza , y otra serie de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso.

En concreto, el art. 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

La determinación de la conducta culposa generadora del estado de insolvencia, es difícil de acreditar en una situación de crisis, no considerándose como tal, la continuación del deudor en su actividad con el objetivo de que sea la propia actividad la que genere la salida de la crisis, aunque el resultado final represente una agravación de la crisis produciendo un incremento de las deudas. La culpa grave, puede consistir en operaciones con excesivo riesgo e impropias del giro al que se dedique el deudor, por lo que la misma puede deducirse de la comparación entre las operaciones realizadas en época de crisis con las efectuadas en un periodo anterior al sobreseimiento de pagos.

En cuanto al dolo, el mismo debe ser generado por actuaciones fraudulentas del deudor que vulneren la igualdad de trato que debe de primar en las relaciones con sus acreedores.

En todo caso, el concurso se calificará como culpable, según el art. 164.2.1º cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara .

Los supuestos previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones "iuris et iure", por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " ( sentencia de 19 de marzo del 2007 ) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2" indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados", cosa que no ocurre con las del art. 164.2.

En definitiva, pues , el art. 164.1 LC dispone que " el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho." Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro grado de negligencia; iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia, definido como " imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles ", art. 2.2 LC EDL2003/29207 , y iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a esa cláusula general, se tipifican una serie de supuestos legales en el artículo 164.2 y en el artículo 165, como comportamientos legalmente especificados que comportan por sí bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. Unos y otros tienen distinta naturaleza y alcance: los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (" En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la SAP de Barcelona, Sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) de fecha 19 de marzo de 2007 , " el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ".

En cambio, en el art. 165 se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que " se presume la existencia de dolo o culpa grave..." por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad ( Auto 6 de noviembre de 2008 Sec 28 AP de Madrid, tesis asumida por el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias de 6 de octubre , 17 de noviembre de 2011 y 16 de enero de 2012 , que igualmente asumen el razonamiento expuesto en el apartado 4).

En este sentido, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 26-4-2012, nº 255/2012, rec. 961/2009 . Pte: Ferrándiz Gabriel, José Ramón declaró que " en la citada sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable . Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso".

Pues bien, en el presente caso existe una irregularidad contable, no discutida por la parte apelante, consistente en que la información financiera al 31 diciembre de 2008 que fue depositada en el Registro Mercantil no mostraba la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales, por la no aplicación sistemática de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en el marco conceptual de la contabilidad, por los ajustes realizados en el año 2009. Podemos concluir, sin dice en el informe de los administradores, que la sociedad durante los ejercicios 2006,2 2007 y 2008 se encontraba en situación de equilibrio patrimonial; sin embargo en el ejercicio 2009 como consecuencia de las pérdidas y ajustes realizados a la contabilidad en ese año, el indicador de cobertura patrimonial-capital pasa a ser negativo. No obstante, esta situación es artificial, o ficticia, respecto a los años anteriores, ya que con cargo a reservas se hace un ajuste, teóricamente por "errores" en la contabilidad de ejercicios anteriores y se "elimina" parte del activo de la sociedad, y se lleva, conforme la normativa contable, a reservas voluntarias. Quiere esto decir que como son activos que desaparecen antes de 2009 y no se dan como gasto en 2009, sino que se imputan a gastos de ejercicios anteriores, que es cuando se debiera haber contabilizado como gastos y no se contabilizaron (en un resultado "ficticio"), y la única forma de imputar un resultado ejercicios anteriores es mediante reservas. De manera que el saldo de los ajustes es una "pérdida acumulada no contabiliza" de nada menos que 769.538, 31 €, lo que quiere decir que la sociedad estaría en situación de desequilibrio patrimonial, no en el 2009, sino años antes, incluso a partir de 2006. Por consiguiente, la contabilidad de los ejercicios anteriores no refleja la imagen fiel de la sociedad, porque aparenta una situación de equilibrio, cuando estaba sobradamente en desequilibrio.

Nos encontramos, pues, sin duda alguna, ante una irregularidad contable relevante a los efectos de la presunción legal, sin que afecte a la calificación que nos ocupa, que se trate de una irregularidad intencional o de un simple error, puesto que la ley lo que hace es presumir "iuris et de iure" la existencia de dolo en dicho comportamiento. Tampoco es necesario, como se ha dicho, según la jurisprudencia antes citada, que haya influido no en la insolvencia, sino que de lo que se trata es de que se ha cometido una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial financiera de la empresa, irregularidad desde luego aquí existente, puesto que ha afectado nada menos que a más de 700.000 €, y, por lo tanto, a la imagen patrimonial de la empresa durante los años anteriores a 2009, quizá desde 2006. Por consiguiente no hay duda de que nos encontramos ante una irregularidad contable relevante, y de que por ello , por aplicación de la presunción legal "iuris et de iure" contenida en el artículo 164.2.1º LC , el concurso debe calificarse como culpable, y no como fortuito, como acertadamente se ha hecho en la sentencia impugnada, por lo que al recurso de apelación debe ser desestimado.

Tercero. -Por aplicación del artículo 398.1 LEC las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "LANAS JAVIER SÁNCHEZ S.L." Y DON Germán contra la sentencia dictada el día 21 de julio de 2.011, por el Ilmo. SR. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca , confirmamos la misma en su integridad, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante, declarando la pérdida del depósito consituído para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.