Sentencia Civil Nº 430/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 355/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00430/2012

SENTENCIA núm 430/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a trece de julio de dos mil doce

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 211/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 355/2012, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES FRASNERILLO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, ELSA BODIN LANGARICA, asistido por el Letrado D. JAVIER RODRIGUEZ DOMINGUEZ, y como parte apelada, Darío , representado por el Procurador de los tribunales, CARLOS ADAN SORIA, asistido por el Letrado D. JESUS ISLA SUBIAS, siendo el Magistrado Ponente - el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 19 de marzo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES FRASNERILLO S.L. contra D. Darío y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos dirigidos contra él con imposición al actor de las costas del proceso.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de LA PARTE DEMANDANTE se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- Reclama la constructora del dueño de la obra el pago del resto del precio de la ejecución llevada a cabo. Concretamente, el pago de los cuatro últimos capítulos del presupuesto, puesto que el resto de la deuda está satisfecha.

Se opuso ya el demandado en el inicial proceso monitorio, alegando la existencia de defectos, falta de ejecución de obras pactadas y el pago de materiales por parte del dueño de la obra, cuyo precio habría que descontar.

En el consiguiente juicio ordinario, cuya resolución ahora nos ocupa, las partes mantuvieron idénticas posiciones. En atención a las cuales el juzgado de primera instancia dictó sentencia apreciando la "exceptio non rite adimpleti contractus " y desestimando la demanda.

SEGUNDO .- Recurre la parte actora en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, se trataría de un contrato de obra por piezas o por medidas del art 1592 C.civil , lo que supone la aceptación tácita de los capítulos que ya ha satisfecho el demandado. Las acciones estarían prescritas según el tenor de la L.O. Edificación. Tercero, incorrecta apreciación de la excepción de defectuoso cumplimiento, pues debió de haberse hecho a través de demanda reconvencional.

TERCERO.- Respecto a la naturaleza del contrato de arrendamiento de obra, el art 1592 C. civil exige un pacto o acuerdo del que se infiera que la obra se pretende por capítulos o partidas en el interés propio y prácticamente estanco de cada pieza o partida. No basta, por tanto, que se realice una obra presupuestada -lógicamente- por partidas o capítulos, para entender que estamos en el ámbito del art 1592. Por ello, la jurisprudencia considera que no se trata de este supuesto cuando lo que se está reclamando es el precio total de la obra o la parte del precio que queda por pagar.( Ss T.S. 10 -enero - y 18 -abril- 1997 ).

En este caso, el propio tenor de la pericial presentada por la parte actora resulta contraria a la interpretación que hace en sede de recurso. El perito Sr. Mauricio se refiere a una liquidación definitiva de la obra, teniendo en cuenta lo hecho por encima de presupuestos, los defectos etc. Lo que se aviene mal con una aceptación tácita de las diferentes partidas por el solo hecho de haber abonado las facturas que se iban girando.

Tampoco en la Audiencia Previa se fijó este extremo jurídico como elemento a resolver en la sentencia.

CUARTO.- Por lo que respecta a la demanda reconvencional como elemento procesal necesario para introducir la oposición al pago por obra defectuosa, tampoco es admisible. El art 408 LEC permite alegar en la contestación un crédito compensable con el esgrimido en la demanda. Siempre que el crédito opuesto, si supera el del actor, no sea objeto de reclamación en dicho exceso.

En tal caso, es la parte actora la que "podrá" (la ley utiliza esta forma verbal potestativa) controvertir el crédito compensable utilizando la forma prevenida para la contestación a la reconvención.

Por lo tanto, no existe infracción procedimental que haya usurpado derechos de defensa de la parte actora, constructora de la obra.

QUINTO.- Consecuencia de ello es que la prescripción de las acciones de reparación o de responsabilidad por defectos en la construcción, al no ser apreciable de oficio, no puede ser resuelta sin alegación previa en el momento procesal oportuno. No debiendo admitirse cuestión nueva en fase de apelación ("In apellatio-ne nihil innovetur").

SEXTO.- Pero, aparte de ello, tampoco puede desconocerse que la jurisprudencia ha venido admitiendo (con los matices propios de cada caso) la posibilidad de accionar -en este caso de excepcionar- con arreglo a lo dispuesto en el art 1591 C.c . o 17 L.O .E., sin que ello excluyera la "actio ex stipulatu"de los arts 1255 , 1101 y 1258 C.civil , como una de las posibilidades que contempla y permite expresamente el art 1.101 c.civil , lo que conduciría al plazo de prescripción genérico de 15 años del art 1964 C.civil . doctrina recogida en Ss. T.S. 24 -mayo- 2007 , 25 -febrero- 2010 y de esta sección 5ª, 775/11 , de 30 -diciembre-.

SEPTIMO.- Por otra parte, respecto a los derechos del dueño de la obra frente a la reclamación del precio por parte del constructor, la jurisprudencia ha fijado una doctrina, ya clásica. "Así aunque el C.civil español (art 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos ( Ss T.S. 27 -enero-1992 , 27 -marzo- 1991 y 8 -junio- 1996 ). Fundan su tesis en preceptos genéricos, como los arts 1466 , 1500 , 1124 , 1157 , 1100 y 1154 del Código Civil .

Y, según la entidad de los desperfectos, considera o no conforme a Derecho la retención del precio por parte del Dominus: Ss T.S. 30 -enero- 1992 (lo rechaza ) y de 19 -noviembre- 1994 ( lo admite).": S. 39/01, de 24 de enero de esta sección 5 ª.

Y en el contexto de reducción del precio en atención a los defectos es donde se desarrolla la presente litis.

OCTAVO.- El examen de la prueba practicada revela la existencia de defectos cuya reparación excede de la suma reclamada, La pericial de la parte demandada ha sido apreciada por la sentencia apelada sin atentar contra el principio de la "sana crítica" que contiene el art 348 LEC , por lo que procede confirmar la sentencia apelada. Con el pertinente pronunciamiento en materia de condena en costas, ex art 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "CONSTRUCCIONES FRASNERILLO S.L.", debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dése al depósito el destino legal

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.