Sentencia Civil Nº 430/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 542/2012 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 542/2012

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 249/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A núm. 430/2013

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 249/2011 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE LLOBREGAT, a instancia de D/Dª. Benedicto , contra D/Dª. Herminia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Benedicto Y Herminia representado en esta alzada por el Procurador D/Dª ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO Y JUANA Mª MENEN AVENTIN contra la Sentencia dictada en los mismos el día 09/01/2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:'

ESTIMO PARCIALMENTEla solicitud de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador de los Tribunales demandante, en nombre y representación de DON Benedicto contra DOÑA Herminia y, en consecuencia, ACUERDO la modificación de los pactos del convenio regulador aprobado por sentencia de 20 de abril de 2009 en los siguientes términos:

1- El Sr. Benedicto no deberá satisfacer el tercio correspondiente a los gastos de suministro de la Sra. Herminia , ni el canal plus, ADSL, cuota del RACC ni la asistente del hogar.

2- El Sr. Benedicto no deberá satisfacer la mutua médica ni el plan de pensiones a favor de la Sra. Herminia .

3- El Sr. Benedicto no deberá adquirir un nuevo vehículo a favor de la Sra. Herminia si pierde el que le fue cedido según los términos del convenio regulador.

DESESTIMO el resto de peticiones de la parte actora.

No hay condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el apelante contra la resolución impugnada por estimar excesiva la suma que determina por el concepto de pensión alimenticia para la hija común, que hoy cuenta con once años de edad, solicitando se reduzca a 500 € o cualquier otra menor cantidad. En segundo lugar entiende que debe declarase que el mismo puede recuperar el 50% de lo pagado por el préstamo hipotecario cuando se venda la vivienda retrotrayendo dicha cuota del precio, así que cuando la demandada tenga ingresos haya de pagar el 50 % de tal préstamo. Finalmente se acuerde que el recibo del teléfono móvil particular de la demandada lo pague ella y del fijo él solamente un 33%. La Sra. Herminia por su parte también recurre interesando se mantengan las mismas medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 20-4-2009 que homologó el convenio regulador de 26-2-2009.

SEGUNDO.-Sentadas así las bases de los respectivos recursos, antes de nada diremos que el art. 233-7 del Código Civil de Cataluña prevé que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, y por otra parte esta Audiencia Provincial, viene declarando muy reiteradamente que en los casos en que se haya suscrito un convenio, modo de autorregulación por las partes de los efectos de la separación, si se pretende una modificación de los mismos, han de concurrir variaciones sustanciales o de importante incidencia, y que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada ,tiene el límite derivado de las causas en que se fundamenta la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior ,pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; y por otro lado, el contenido del convenio regulador tiene el efecto jurídico de los actos propios, que vincula a los otorgantes en materia probatoria de la cuestión debatida, incluso sin homologación judicial, como un negocio jurídico de Derecho de Familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los arts. 1255 y ss CC . Finalmente hemos de señalar que en esta clase de procedimientos, no rigen, con carácter absoluto, los principios dispositivos y de rogación. Así lo ha venido estableciendo, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional, según los cuales las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión alimenticia, atribución de la vivienda familiar, ejercicio de la patria potestad, deberán de ser resueltas por el Juez, aunque las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de 'ius cogens', derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS 2-12-1987 , STC 120/1984, de 10 de diciembre , ATC de 28-1-1987 , etc.), en tanto que en lo referentes a las demás medidas, como las referentes a aspectos patrimoniales entre cónyuges rige, por el contrario, el principio dispositivo por tratarse su reclamación o renuncia de un derecho facultativo .

En nuestro caso vemos que en el convenio de 26-2-2009, judicialmente homologado por la sentencia de divorcio de 20-4-2009 , se pactó que el uso de la vivienda que fuera familiar, de propiedad común , se atribuía a la madre; el padre se hacía cargo del pago de todos las gastos, tanto los relativos a la propiedad como a los consumos y suministros: agua, luz, teléfono, teléfono móvil, internet, Canal Plus, ADSL, hasta 200 €, y en lo que superare tal cantidad al 50%, aunque el teléfono móvil de la madre hasta el límite de 100 €, en lo que los superare se haría cargo la misma. También pagaría los gastos de Comunidad ordinarios y extraordinarios, derramas y seguro vivienda; el sueldo de la empleada de hogar hasta 370 € con IPC siempre que fuera la misma señora, en otro caso, el padre pagaría los 2/3 del sueldo y la madre el resto. Todos esos gastos se pagarían hasta que vendieran de común acuerdo la vivienda ...También pagaría 1000 € de pensión alimenticia, el 100% de todos los gastos de educación en el colegio Betania-Patmos u otro de igual nivel y coste. Dichos gastos comprendían: escolarización, AMPA, material escolar, comedor, transporte, actividades extraescolares realizadas dentro del centro, libros de texto, salidas y excursiones realizadas dentro del curso escolar, colonias escolares, viajes fin de curso y cualquier otro gasto que tuviera lugar en el centro escolar...Abonaría también por este concepto la mutua sanitaria 'SANITAS' u otra similar, y los gastos extraordinarios, tanto educacionales , tales como clases de refuerzo y médicos, psicólogo, dentista...no cubiertos por la mutua o la Seguridad Social. Los demás gastos consensuados por mitad. También se hacía cargo del pago mensual de la cuota hipotecaria (1.973,63 € entonces) hasta su total cancelación, 'sin posibilidad de reclamar a la Sra. Herminia los pagos hechos por cuenta de ésta'. Continuaría satisfaciendo la mutua de la misma, así como la cuota de socio del RACC; se obligaba a abrir un plan de pensiones a la misma, ingresándole cada mes 150 € 'con carácter indefinido por haberlo acordado los otorgantes, como parte de los acuerdos del presente convenio'. En el pacto 4º la Sra. Herminia renunciaba a la pensión compensatoria del art. 84 y a la indemnización compensatoria del art. 41, ambos del CF . Y en el 9º acordaron que 'Los pactos suscritos en el presente convenio, incluidos los que no son de orden público, para el caso de incumplimiento por una de las partes, podrán ser reclamados mediante la vía de ejecución de la sentencia que recaiga homologando dichos pactos. Los acuerdos de carácter dispositivo del presente convenio tendrán validez aún para el caso de que por cualquier causa no fueran ratificados y homologados judicialmente como pacto privado y podrá ser reclamado su cumplimiento en el procedimiento civil que corresponda'.

En la demanda iniciadora de esta litis , formulada el 10-3-2011, el Sr. Benedicto alegaba como causa de su pretensión modificativa que había pasado a ingresar, como Técnico de la Selección de Baloncesto del FC Barcelona, de 5.872,82 € hasta junio de 2010, a 3.406,79 € a partir de julio, por lo que solicitaba la reducción de la pensión a 500 €, continuaría pagando la totalidad de los gastos de educación y Mutua, así como el 33% de los consumos de la vivienda imputables a la hija, en tanto que los gastos de la vivienda relativos a mantenimiento de la vivienda los pagaría la demandada, como también sus gastos personales y mitad del préstamo hipotecario. La sentencia finalmente acuerda que él no deberá pagar los gastos de asistenta, mutua, plan de pensiones , RACC, canal plus, ADSL y 1/3 de los suministros, que serían a cargo de la demandada, desestimando los demás extremos.

Nos encontramos en el caso con que al 2009 el apelante ingresó unos rendimientos de netos de 9.357,61 €/mes. El mismo día de la firma del convenio vendió a la demandada (fol.213) 300 participaciones sociales de Solcoeur, SL, por 451,50 €. Tal entidad regentaba la tienda Natur House, la cual, según manifestó ésta en su contestación , tuvo que cerrar, por lo que ha dejado de percibir una nómina por 1000 €. Resulta evidente que la demandada era acreedora de una pensión compensatoria atendido el desequilibrio económico base de la misma tras quince años de convivencia matrimonial durante los cuales ésta nunca trabajó fuera del hogar. Sin embargo renunció ; tal renuncia no podemos entenderla si no fuera tras la firma de los pactos mencionados, sustitutivos de la pensión, por lo que debemos examinar su concurren los requisitos necesarios para dar lugar a la modificación que se pretende. Vemos que la demandada no percibe ingreso alguno, en tanto que el actor en 2010, declaró unos rendimientos netos que nos dan un promedio mensual de 7.178 €/mes, por más que la nómina desde julio fuera de 3.406,79 €, y que a febrero de 2011 es de 3.418,28, por lo que los ingresos restantes han de provenir de las diferentes entidades en las que tenía participación. De estas consta que Inversiones Baixos Miño Sociedad Unipersonal, de la que tenía el 55%, tuvo pérdidas en los ejercicios 2009 y 2010, así como Street Modul Sport, SA, pero no constan las cuentas de New Events, SA, sociedad que tiene reservas por 307.072,86 €, y de la que cesó como Administrador único el 7-12-2011, (fol.481) ,nombrándose para dicho cargo a Segismundo , lo cual ocurrió días antes de celebrarse la vista. Tiene un Plan de Pensiones con valor a 8-9-2011 de 44.902,57 €. En estas circunstancias entendemos que ninguna modificación sustancial concurre en el caso, por lo que debemos desestimar íntegramente el recurso del actor y estimar el de la demandada.

TERCERO.-No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benedicto , y estimando el formulado por la de DÑA. Herminia , contra la sentencia de fecha 9-1-2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de los de Sant Feliu de Llobregat , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 20-4-2009 , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3ºdel artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª;LEC ). También cabe recurso de casación , en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante est Sección en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.