Sentencia Civil Nº 430/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 89/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 430/14

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1615/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Promotora Alla 2006, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Mollá Mollá, y como apelada la parte demandada, D. Ernesto y Dª Tamara , representada por el Procurador Sra. Moreno Martínez y dirigida por el Letrado Sra. Valera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Francisco Javier García Mora en nombre y representación de Promotora Alla 2.006 S.L., contra Ernesto y Tamara , representados por la Procurador doña María del Carmen Moreno Martínez,debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas.

Que estimando la demanda reconvencional formulada por la Procurador doña María del Carmen Moreno Martínez en nombre y representación de Ernesto y Tamara , contra Promotora Alla 2.006 S.L, representada por el Procurador don Francisco Javier García Mora, debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes el 13 de enero de 2.007, condenando a la demandada al pago de 30.606 euros, más el interés del 8% computado desde el día de la fecha hasta su completo pago.

Se imponen las costas a la parte demandante reconvenida.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 89/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de septiembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-En orden a la resolución del presente recurso, conviene recordar que la cláusula quinta del contrato literalmente establece: que la vendedora entregará la posesión de la vivienda al comprador tan pronto esté terminado el inmueble, lo que se prevé según se ha manifestado en la segunda de las estipulaciones para el segundo semestre de 2008, a no ser que por cualquier circunstancia imprevista la vendedora se viera obligada a diferir dicha entrega, aceptando el comprador, desde ahora, dicha demora. Si la demora en cuestión excediera de seis meses, queda facultado el comprador para pedir la resolución del contrato con la devolución de las cantidades entregadas en concepto de precio, incrementadas en el interés anual del ocho por ciento.

De la simple lectura de este pacto se desprende con claridad que contiene una obligación de entrega de la vivienda en determinadas fechas que se configura como término esencial, permitiendo expresamente el incumplimiento de esa específica obligación la resolución del contrato. También que la obligación de entrega tiene como fecha límite el 31 de diciembre de 2008, salvo que por circunstancias imprevistas la vendedora no pudiera efectuar la entrega en cuyo caso se acepta una demora por los compradores de seis meses.

En este caso el certificado final de obra se emitió el 14 de mayo de 2009, la licencia de primera ocupación se solicita en diciembre de 2009, concediéndose el 17 de dicho mes. No se demuestran por la promotora las circunstancias imprevistas que obligaron a retrasar la entrega. Los compradores con fecha 25 de noviembre de 2009, reclamaron extrajudicialmente la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega. Comunicación remitida por burofax a la dirección de la promotora demandante que no fue oportunamente reclamado, conducta imputable a la misma que no impide la efectividad de la comunicación.

Partiendo de los hechos expuestos, y aceptando además las conclusiones del tribunal de instancia a las que nos remitimos, conviene recordar también la reciente STS de 21 de julio de 2014 cuando afirma que 'no es un problema de retraso en el cumplimiento de la obligación, es decir, un cumplimiento defectuoso que no da lugar a la resolución al amparo del artículo 1124 del Código civil , sino que se trata de un incumplimiento .

En el contrato se determina la cosa y el precio. Si este último no se cumple en el tiempo pactado (en la estipulación tercera) la parte vendedora, en poco lapso de tiempo (días o incluso horas) puede aplicar el artículo 1504 del Código civil y tras el requerimiento, no cabe una tolerancia ni siquiera judicial. Si lo que no se cumple es la obligación de entrega de la cosa en el momento pactado se ha incumplido la misma y puede aplicarse el artículo 1124 del Código civil ...El recurso de casación que ha formulado la vendedora, entidad promotora demandada en la instancia, CRESAN GESTIONES, S.L. se contiene en un solo motivo al amparo del artículo 477. 2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1124 del Código civil y jurisprudencia que lo aplica.

El motivo se divide en tres partes: sobre si el retraso es esencial, sobre que no se produjo retraso en la construcción definitiva y puesta a disposición de la cosa vendida y sobre la ausencia de la fecha de entrega del piso, en el contrato.

No hay referencia a la obligación de la entrega del aval conforme a la citada ley de 1968, ya que la sentencia recurrida aprecia la resolución por incumplimiento del plazo y no entra en el tema del aval.

2.- En primer lugar, se plantea el tema del retraso en estos términos:

'La cuestión controvertida se centra en determinar si el retraso de CRESAN GESTIONES, S.L., en la finalización de las obras y entrega de la vivienda objeto del contrato privado de compraventa de 21 de diciembre de 2004, suscrito entre mi poderdante y los demandantes-recurridos, supone un incumplimiento 'definitivo' que posibilita la resolución de dicho contrato'.

La cuestión está mal planteada. No se trata de un incumplimiento 'definitivo' sino de un incumplimiento. En el contrato se fijan una serie de estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil . Todas ellas deben cumplirse conforme al principio pacta sunt servanda y a la lex contractus , artículo 1091 y a la necessitas de la obligación, artículo 1256. No puede distinguirse si es 'definitivo' cuando simplemente no se cumple una estipulación.

Mantener lo contrario, como se insiste en el desarrollo del motivo, no sería otra cosa que dejar el cumplimiento al arbitrio de una de las partes. Se mencionan sentencias de esta Sala, pero la distinción entre cumplimiento defectuoso o incumplimiento es esencialmente casuista y no coinciden los supuestos de hecho con el caso presente, en que la obra finalizó más tarde de lo previsto y la obligación de entrega (previa licencia de primera ocupación) se podría hacer dos años, aproximadamente, después de lo pactado. Esto implica la frustración del fin del contrato, como dicen las sentencias de 3 diciembre 2008 , 13 febrero 2009 , 10 junio 2010 .

A mayor abundamiento, la ley antes citada de 27 julio 1968, en su artículo 3 prevé:

'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el seis por ciento de interés anual (hoy en día el interés legal del dinero conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional la de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.'.

No se trata de rescisión, sino de resolución del contrato tal como se ha pretendido por los demandantes.

3.- En segundo lugar, se mantiene que la promotora vendedora, ahora recurrente, no incurrió en incumplimiento 'esencial' y lo expresa en estos términos:

'CRESAN GESTIONES, S.L., no incurrió en incumplimiento esencial alguno y, además, los demandantes nunca tuvieron razones para temer que no les fuese a ser entregada la vivienda por ellos comprada, que se finalizó apenas seis meses más tarde a la fecha contractualmente pactada y con anterioridad a que los compradores diesen por resuelto unilateralmente el contrato privado de compraventa'.

Cita la sentencia de 15 noviembre 1999 , cuyo supuesto de hecho es radicalmente distinto al presente caso y obvia las sentencias antes citadas que sí dan lugar a la resolución.

De nuevo aparece una contradicción. No se trata de incumplimiento 'esencial' sino de incumplimiento flagrante de una de las estipulaciones del contrato pactado libremente por las partes y precisamente la que pide la resolución es el matrimonio consumidor, no la que puede ampararse en su prepotencia.

4.- En tercer lugar, se agrega que en el contrato no hay cláusula que exprese exactamente la fecha de entrega de la vivienda objeto del contrato. Lo cual se ha resuelto en el fundamento anterior. Aunque en el contrato se concrete la cifra de 'finalizar la construcción de la obra' se interpreta en el sentido de consumación del contrato, por la entrega de la cosa vendida (y pago del precio) que, en caso de edificio habitable, precisa de la licencia de primera ocupación. Tal como dice la sentencia recurrida, la licencia de primera utilización no se concede a un piso concreto sino a la edificación, pero que - obviamente - es el presupuesto indispensable para que el conjunto de viviendas que integran la nueva construcción puedan ser utilizadas y ocupadas por terceros y para poder conectarlas a las redes de suministro de agua, gas, electricidad, teléfono, etc.; también que el obligado a solicitar dicha licencia de ocupación es el titular de la licencia de obra, en este caso la promotora, normalmente vendedora, como en este caso. Si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal ni de entrega a los compradores en cuanto todavía no sirve el objeto de la compraventa al fin pactado. Por consiguiente, a la entidad promotora le correspondía cumplir el compromiso administrativo - con el que nada tiene que ver los compradores -, gestionar la licencia de primera ocupación - como era su obligación como promotora y como vendedora -, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto - como era su obligación en virtud del contrato de compraventa -, sin que pueda argumentarse que el compromiso adquirido en cuanto al tiempo solo era para finalizar la obra y no para entregar la vivienda en debida forma a los compradores.'.

Pero es más, aquí efectivamente nos encontramos con que el plazo de entrega se constituye voluntariamente por los contratantes como esencial, aunque no goza de esta naturaleza la obligación de entrega de la licencia de primera ocupación, y en estos casos es de especial aplicación la doctrina jurisprudencial representada, entre otras por la STS 1 de abril de 2014 : 'para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como causa de incumplimiento resolutorio se requiere que así se haya pactado (por ejemplo, SSTS de 28 de junio de 2012, rec. nº 1154/2009 , 28 de junio de 2012, rec. nº 75/2010 , 17 de enero de 2014, rec. 2235/2011 , y 5 de febrero de 2014, rec. nº 2435/2011 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, rec. nº 2694/2004 , y 12 de abril de 2011, rec. nº 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, rec. nº 2241/2003 ).

De lo dicho hasta ahora se sigue que un determinado plazo de cumplimiento de las obligaciones pactadas -en el caso del contrato de compraventa, el plazo de entrega de la cosa vendida, que incumbe al vendedor como su obligación más característica- se tendrá como esencial, con efectos resolutorios en caso de incumplimiento, si las partes quisieron darle ese carácter. Esto supone que para saber si fue esa la intención de las partes es imprescindible interpretar el contrato. Y tiene dicho reiteradamente esta Sala que la interpretación del contrato y sus cláusulas, entendida como actividad que busca identificar el conjunto de obligaciones que derivan para las partes de todo contrato a partir de la voluntad común de estas expresada en el mismo (p. ej. STS de 9 de julio de 2012, rec. nº 2048/2008 ) es una labor o función propia de los tribunales de instancia, con la consecuencia de que ha de prevalecer la interpretación realizada por estos sin que sea posible su revisión en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por el tribunal sentenciador en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS, entre las más recientes, de 20 de marzo de 2009, rec. nº 128/2004 ; 1 de octubre de 2010, rec. nº 2273/2006 ; 8 de noviembre de 2010, rec. nº 1673/2006 ; 11 de noviembre de 2010, rec. nº 1485/2006 ; 17 de diciembre de 2010, rec. nº 910/2006 ; 14 de febrero de 2011, rec. nº 529/2006 , 11 de julio de 2011, rec. nº 584/2008 , 30 de septiembre de 2011, rec. nº 1290/2008 , 7 de marzo de 2012, rec. nº 502/2009 , 23 de marzo de 2012, rec. nº 545/2009 , y 26 de marzo de 2012, rec. nº 146/2009 ).

2. En cuanto a los efectos resolutorios que pueden derivar de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor, de la doctrina sentada por esta Sala en sentencia de 10 de septiembre de 2012, rec. nº 1899/2008 , de Pleno, y posteriores (entre otras, SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. nº 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. nº 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. nº 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. nº 1569/2009 ; 10 de junio de 2013, rec. nº 627/2010 , 10 de junio de 2013, rec. nº 1535/2010 ; 10 de junio de 2013, rec. nº 1652/2010 ; 10 de junio de 2013, rec. nº 21/2001 ; 9 de octubre de 2013, rec. nº 444/2010 ; 31 de octubre de 2013, rec. nº 1387/2011 ; 6 de noviembre de 2013, rec. nº 668/2010 ; 6 de noviembre de 2013, rec. nº 763/2010 ; 7 de noviembre de 2013, rec. nº 2221/2011 ; 7 de noviembre de 2013, rec. nº 2044/2011 ; 14 de noviembre de 2013, rec. nº 1770/2010 ; 17 de enero de 2014, rec. 2235/2011 , y 6 de febrero de 2014, rec. nº 1615/2011 ) se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial si se hubiera pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

Por tanto, para fijar las consecuencias del incumplimiento del deber de entregar la licencia de primera ocupación se hace preciso determinar su carácter o no esencial, pues ha quedado dicho que únicamente la infracción de una obligación esencial, no accesoria, puede entenderse determinante de la frustración del fin del contrato y justificar la resolución del mismo. Y, como también se ha dicho, en tal sentido resulta en primer lugar trascendente lo que las partes hayan pactado, pues si la entrega de la licencia se convino con carácter de esencial, es obvio que su incumplimiento sí daría lugar a la resolución, habida cuenta que el artículo 1469 del Código Civil obliga a entregar la cosa junto a todo lo que se exprese en el contrato. Y si la entrega de la licencia de primera ocupación no se convino expresamente con tal carácter de obligación esencial, para amparar la resolución instada por el comprador por la falta de entrega de la misma deberá prescindirse de reglas generales y estarse a las concretas circunstancias del caso, pues serán estas las que vayan a permitir justificar o no la resolución pretendida, según esa falta de obtención se revele respectivamente como esencial o accesoria para el cumplimiento de los fines del contrato. De ahí que la entrega de la licencia pueda valorarse como obligación accesoria, y por tanto inhábil para que pueda prosperar la acción resolutoria del comprador en caso de incumplirse aquella, cuando la falta de concesión responda solo a la sobrecarga de la Administración concedente, no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento, o cuando la falta de licencia no resulte impedimento para el uso del inmueble (habitabilidad) y el acceso a sus suministros, recayendo la carga de probar ese carácter accesorio a la vendedora.

En suma, esta Sala, además de resaltar la plena imbricación de la licencia de primera ocupación en la estructura contractual, ya por la voluntad de las partes con estipulación expresa al respecto, o bien como un elemento natural de la propia obligación de entrega de la cosa, ha sentado como doctrina jurisprudencial que «cuando falta dicha estipulación al respecto, supuesto del presente caso, su trascendencia resolutoria también requiere que su falta o tardía obtención comporte un incumplimiento esencial de la obligación de entrega de la cosa y, por extensión, conforme a lo anteriormente expuesto, una frustración del plano satisfactorio del acreedor o contraparte» ( STS de 29 de enero de 2014, rec. nº 1563/2011 , entre las más recientes), lo que ha llevado a rechazar la pretensión resolutoria de los compradores en supuestos de leve demora entre la solicitud de licencia y su obtención, si el lapso «no se debía a la falta de condicionantes técnicos imputables a la vendedora sino a la mera tardanza habitual de la Administración para su expedición» ( STS de 5 de febrero de 2014, rec. nº 2435/2011 , y las que en ella se citan).CUARTO.- En aplicación de la doctrina anterior, son razones para estimar el presente recurso las siguientes:

1ª) El interés casacional del recurso se evidencia por la diferente o contradictoria respuesta judicial que se ha dado al mismo problema jurídico. La sentencia recurrida y la dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 8 de abril de 2011 , en un litigio en el que también fue parte la misma entidad vendedora hoy recurrente, se pronuncian sobre el mismo tipo de contrato con idéntica estipulación sexta sobre 'Entrega' de la cosa, con relación a viviendas de la misma promoción (Manzana RU 2.4 del Polígono o Sector R.8 'Los Hueros' de la localidad madrileña de Villalbilla), enjuician una similar pretensión resolutoria de la parte compradora y toman en consideración los mismos hechos fundamentales, pues en ambos casos se pactó como fecha límite de entrega el 31 de enero de 2009, fecha en la que la vivienda no contaba con licencia de primera ocupación porque esta se pidió el 19 de enero de 2009 y se concedió el 7 de mayo de 2009. Puesto que el interés casacional-presupuesto de recurribilidad- ha de venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva -no procesal-, desde el pleno respeto a los hechos probados y a la razón decisoria (entre los más recientes, AATS de 15 de octubre de 2013, rec. 3204/2012 ; 22 de octubre de 2013, rec. 2781/2012 , y 29 de octubre de 2013, rec. 2569/2012 ), lo que ha de analizarse, partiendo de aquellos esenciales hechos, es si existe o no justificación jurídica para esta diversa respuesta judicial.

2ª) Como ha quedado dicho, de los razonamientos de la sentencia recurrida parece desprenderse que el plazo de entrega de la vivienda, fijado por las partes como máximo para el 31 de enero de 2009 , se convino como esencial y, asimismo, que la cláusula sexta contenía una condición resolutoria expresa que facultaba a los compradores para denegar cualquier posibilidad de prórroga y optar por la resolución automática del contrato en el caso de que la vivienda no se entregara en dicho plazo, entendiendo a continuación el tribunal sentenciador que por falta de entrega en plazo también ha de entenderse el supuesto, aquí concurrente, de que por la falta de obtención de la licencia de primera ocupación no le fuera posible a la parte vendedora cumplir con su deber de entregar efectivamente el inmueble.

Tanto la sentencia recurrida como la de contraste, de 8 de abril de 2011 , coinciden en valorar el plazo de entrega de la vivienda como esencial. En el fundamento jurídico tercero, párrafo tercero, de esta última se puede leer: «es verdad, como exponen los apelantes, que los términos de la referida cláusula son tan claros que basta atenerse al sentido literal de los mismos sin necesidad de acudir a otros elementos interpretativos ( art. 1281 párrafo primero del C.C .) para llegar a la conclusión de que el plazo de entrega pactado era término esencial».

Por tanto, en lo que discrepan, suscitándose así el conflicto estrictamente jurídico, es en las consecuencias que, en orden a la resolución a instancia del comprador, ha de darse al hecho de que la vivienda no contara en la fecha pactada para su entrega (31 de enero de 2009) con licencia de primera ocupación. Como ha declarado recientemente la STS de 17 de enero de 2014, rec. nº 2235/2011 , «el problema que se ha planteado en el presente caso, desde el inicio del proceso, no es de interpretación, sino del cumplimiento o incumplimiento del contrato respecto a la obligación de entrega de la cosa, en tiempo y forma, prevista en el contrato». Al respecto, la sentencia de contraste de 8 de abril de 2011 entiende que el retraso de unos meses en la entrega de la licencia de primera ocupación no debía valorarse como incumplimiento grave y esencial de la obligación de entrega efectiva de la vivienda al no haberse pactado como esencial la entrega de la licencia, al no existir defectos en el inmueble y al deberse el retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación a «problemas burocráticos de orden administrativo». Es decir, tras descartar que la obtención de la licencia de primera ocupación se hubiera pactado como obligación esencial, con aptitud por sí misma para que su ausencia pudiera justificar la resolución contractual -lo que sitúa el conflicto fuera del ámbito de la interpretación del contrato ya que la cláusula sexta nada dice sobre la licencia de primera ocupación-, la sentencia de contraste consideró que tampoco los hechos probados permitían atribuirle el valor de obligación esencial cuyo incumplimiento frustrase las expectativas contractuales de la parte compradora habida cuenta que no existían defectos que pudieran impedir su concesión (y de ahí que esta tuviera lugar pocos meses después) y que la demora no se podía imputar a la conducta de la vendedora por retraso en la solicitud. Por el contrario, la sentencia recurrida, coincidiendo en que el contrato no atribuyó naturaleza de obligación esencial al deber del vendedor de obtener la licencia de primera ocupación, concluye, pese a todo, y en contemplación de las mismas circunstancias de hecho, que su falta de obtención en la fecha máxima pactada para la entrega del inmueble sí supuso el incumplimiento de la obligación de entrega efectiva del vendedor y por ende, al no estar la vivienda en condiciones de ser entregada el 31 de enero de 2009, que entrara en juego la condición resolutoria expresa que facultaba a los compradores para optar por no conceder prórroga y sí por pedir la resolución. Es decir, la sentencia recurrida consideró que la condición resolutoria expresa pactada comprendía el supuesto en el que la falta de entrega en plazo de la que dependía su eficacia se debiera al retraso del vendedor en la obtención y puesta a disposición de la licencia de primera ocupación.

3ª) De todo cuanto se ha dicho hasta el momento se colige que, en las circunstancias indicadas, comunes a ambos litigios, la valoración correcta de cuál ha de ser la relevancia jurídica que a efectos resolutorios ha de atribuirse al retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación es la que se contiene en la sentencia de 8 de abril de 2011 , no así en la sentencia recurrida. Como se acaba de declarar, a falta de pacto al respecto, el carácter esencial de la obligación de obtener y entregar la licencia de primera ocupación también puede derivar de las circunstancias del caso, correspondiendo a la parte vendedora probar su valor accesorio, y por ende, su inidoneidad para que pueda prosperar la acción resolutoria del comprador, acreditando que su ausencia momentánea no impide la consecución de los fines del contrato por ser únicamente debida a la sobrecarga de la Administración concedente y no a la falta de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento, de tal manera que con esos elementos probatorios pueda alcanzarse la convicción por parte del órgano judicial de que su ausencia, que ha de valorarse en el momento pactado para su entrega -pues el comprador no sabía con certeza si iba o no iba a ser concedida-, no frustraba las legítimas expectativas que en ese instante tenía el comprador por entrar dentro de lo razonable que fuera concedida en breve. En esta línea, la reciente STS de 5 de febrero de 2014, rec. nº 2435/2011 , analiza un caso semejante, en el que también se había pactado una cláusula resolutoria expresa, pese a lo cual el mero retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación se valoró por esta Sala como insuficiente para amparar la pretensión resolutoria de los compradores entendiendo que el escaso tiempo transcurrido entre la solicitud y su concesión permitía excluir impedimentos técnicos imputables a la vendedora y llegar a la convicción de que el retraso era por completo ajeno a la misma y sí debido, en cambio, a la tardanza habitual de la Administración en expedir la licencia. Ciertamente, en aquel caso se había pactado expresamente en el contrato que los retrasos en la obtención de la licencia de primera ocupación no se computasen a la hora de apreciar el cumplimiento de la obligación de entrega en plazo. No obstante, no es impedimento para seguir ese mismo criterio el que en el contrato aquí litigioso nada se dijera sobre la exclusión del retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación pues, siendo indiscutible que en el contrato no se fijó como esencial la entrega de dicha licencia, el posible retraso en su concesión no podía comprenderse en el supuesto de hecho de la condición resolutoria expresa pactada para la falta de entrega. Y una vez descartada la aplicación de la condición resolutoria expresa para esta hipótesis, ha de estarse a los criterios legales y jurisprudenciales que rigen en relación con el art. 1124 CC , demostrando aquí las circunstancias del caso que dicho retraso no ha supuesto un verdadero incumplimiento grave de un deber esencial y que no ha habido una verdadera frustración de las expectativas contractuales de la parte compradora, quien supo de la solicitud de la licencia antes de ser requerida para otorgar escritura pública y la tuvo a su disposición tres meses después. En la misma línea se pronuncia la referida STS de 17 de enero de 2014, rec. nº 2235/2011 , que también rechaza atribuir consecuencias resolutorias a un pequeño retraso en la entrega de la licencia de primera ocupación cuando, habiéndose pactado como fecha límite de terminación de las obras el 1 de julio de 2008, la licencia se concedió el 29 de agosto de ese mismo año.'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, hemos de concluir que partiendo de que la obligación de entrega constituye en este caso un término esencial que permite la resolución del contrato en caso de incumplimiento, consideramos que este incumplimiento efectivamente se produjo por parte de la promotora, desde el momento en que debió efectuar la entrega, como máximo el 31 de diciembre de 2008, pues no constan circunstancias imprevistas que permitiesen la concesión de los seis meses de prórroga.

Luego en la fecha en que debió entregarse la vivienda no estaba terminada y evidentemente no podía cumplir la promotora con su obligación esencial. Pero es que incluso aceptando la eficacia de la prórroga y que la fecha límite fuese el 30 de junio de 2009, el incumplimiento subsiste, desde el momento en que en esas fechas y a pesar de que la obra se concluyó en mayo de ese año, ni siquiera se había solicitado la licencia de primera ocupación por parte de la promotora, que incomprensiblemente no lo hizo hasta diciembre de 2009, provocando con ello un retraso injustificado de casi medio año y una clara incertidumbre en los compradores, que en noviembre de 2009, solicitaron la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega.

A esta conclusión no se opone la cuestión realmente nueva planteada en esta alzada por la promotora, consistente en que los compradores no podían resolver la compraventa porque incumplieron previamente el contrato al no abonar parte del precio aplazado. Y decimos que es cuestión nueva, porque nada se dijo en la demanda por la promotora, y en la contestación simplemente se adujo disconformidad con la justificación realizada por los demandantes en cuanto a la falta de pagos, pero sin oponer dicho impago parcial como causa obstativa a la pretensión de resolución de los compradores. En cualquier caso, se trataría de un impago parcial no denunciado tampoco en su día por la promotora -a diferencia del retraso en la entrega que sí lo fue por los compradores- y que por ello hemos de considerar consentido.

En último extremo, incluso teniendo en cuenta la doctrina expuesta por la STS 18 de julio de 2013 , podríamos considerar aceptable la suspensión de esos pocos plazos del precio pactado a la vista del previsible incumplimiento de la obligación esencial de entrega de la vivienda del plazo pactado a la vista del retraso existente en aquellas fechas. Dice la citada sentencia que 'En el caso de que las obligaciones recíprocas o las identificadas por las partes como resolutorias tengan señalado término para su ejecución, como regla no puede afirmase el incumplimiento hasta que no haya transcurrido el tiempo fijado. Pero en ocasiones, entre ellas cuando es evidente que el obligado incumplirá de forma esencial porque existe certidumbre objetiva de que el obligado no va a cumplir porque no quiere y así lo ha declarado o, como acontece en el supuesto de autos, porque, además de por otros factores, por razones cronológicas la promotora no podía acabar la obra -paralizada en aquella fecha- y entregar las viviendas en el plazo fijado en el contrato no es preciso esperar a que llegue este para instar la resolución manteniendo, con los costes de toda índole que ello conlleva, la vigencia del contrato.

25. En este sentido apuntan el art. 49 CIM [Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990)] a cuyo tenor '1. El comprador podrá declarar resuelto el contrato: [...] b) En caso de falta de entrega, si el vendedor [...] declara que no efectuará la entrega dentro del plazo [...]'; el segundo párrafo del art. 1200 Anteproyecto LMdispone que '[t] ambién podrá el acreedor resolver el contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial del deudor y éste no cumpla ni preste garantía adecuada de cumplimiento en el plazo razonable que el acreedor le haya fijado al efecto' y el art. 9:304 PDE, a cuyo tenor '[c]uando con carácter previo al vencimiento resulta evidente que una parte incumplirá su obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el contrato'.

26. Más aún, la pronta reacción del acreedor ante la evidencia del incumplimiento esencial futuro, se ajusta a reglas de buena fe y, en su caso, puede permitir minimizar los daños y perjuicios derivados para ambas partes del incumplimiento -en el caso de la promotora podía buscar otro comprador y la compradora recuperar lo pagado a cuenta y adquirir otras viviendas-, y de hecho el art. 1211 ALM [Propuesta de Modernización del Código Civilen materia de Obligaciones y Contratos] dispone que '[n]o responderá el deudor del daño que el acreedor hubiera podido evitar o reducir adoptando para ello las medidas requeridas por la buena fe [...]' , y el artículo 9:505(1) PDE [Principios de Derecho Europeo de los Contratos] que '[l]a parte que incumple no responde de las pérdidas sufridas por el perjudicado en la medida en que éste hubiera podido mitigar el daño adoptando medidas razonables'-».

Es por tanto conforme al régimen jurídico de resolución de los contratos el ejercicio de la facultad resolutoria cuando el incumplimiento esencial es previsible aunque el plazo de cumplimiento de la obligación no haya vencido. La garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta no supone una garantía de que la obligación de entrega de los apartamentos sería cumplida, y los compradores, ante la previsión del incumplimiento esencial, tenían derecho a recuperar en ese momento su dinero para invertirlo como consideraran conveniente, sin necesidad de esperar a la finalización del plazo de entrega.'.

Por tanto, debemos hoy en día interpretar que si un incumplimiento esencial previsible permite lo más que es resolver el contrato de compraventa, lógicamente debe ser aceptable lo menos que es la suspensión cautelar de algunos plazos del precio. Partiendo además de que el artículo 1502 del código civil no es aplicable en estos casos, porque parte de una situación básica aquí inexistente que es la posesión de la cosa por el comprador.

Se desestima el recurso.

SEGUNDO. -Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promotora Alla 2006, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 16 de septiembre de 2013 , que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.