Sentencia Civil Nº 430/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 10/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 10/2014- D

Procedimiento ordinario Nº 422/2010

Juzgado Primera Instancia 1 Mollet del Vallès

S E N T E N C I A Nº 430/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mollet del Vallès, a instancia de CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES DOMINGO MARTINEZ RAMOS, S.L. contra STONE HOME,S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada STONE HOME,S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 21 de marzo de 2013, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Meritxell Gondal Ivernon, en nombre y respresentación de CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES DOMINGO MARTINEZ RAMOS, S.L. defendido por el Letrado D. Daniel Leris Martínez, frente a STONE HOME,S.L. representada por la Procuradora Dª Mireia Carreras Triola y defendida por el Letrado D. Joan Circuns Cots y, en consecuencia, CONDENO a STONE HOME,S.L. a abonar a CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES DOMINGO MARTINEZ RAMOS, S.L. la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETENCIENTOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO (28.728,50 euros), más intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada.

DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por STONE HOME,S.L. frente a CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES DOMINGO MARTINEZ RAMOS, S.L. y, en consecuencia, ABSUELVO a CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES DOMINGO MARTINEZ RAMOS, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada parte STONE HOME,S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.Construcciones y edificaciones Domingo Martínez Ramos SA. formula reclamación contra Stone Home S.L. (promotora) en reclamación de 28.728,50€ como precio del contrato de ejecución de obra de fecha 14 de febrero de 2008 y a cierre de la certificación quinta, folio 97 de la causa.

La sociedad demandada contestó invocando que los pagarés no se abonaron por el retraso en las obras y que la actora, constructora paralizó la obra de forma unilateral. Este retraso, el incumplimiento de instrucciones emanadas de la dirección facultativa y la paralización generó una serie de gastos abonados por la demandada. La liquidación efectuada por la promotora implica un valor de obra según nueva medición de 178.133€ y no los 179.478,26€ pretendidos habiéndose abonado 38.254,35€. Del saldo deduce como cargos repercutibles 51961,38€ siendo el saldo final de 87.918,17€. En el procedimiento cambiario seguido en el procedimiento cambiario 779/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubi ya se reclamaron 150749,76€ se han abonado 90315,04€, cantidad superior a la debida según su criterio. Imputan además una penalización de 63600€ y unos daños y perjuicios de 70114,47€ por los costes financieros de la paralización. Se reclama así en demanda reconvencional 133.714,47€ y de forma subsidiaria y para el caso de confirmarse la sentencia del juicio cambiario, la suma de 185.675,85€.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda no aplicando en su integridad el instituto de la cosa juzgada al considerar que falta la identidad objetiva en la reclamación del presente juicio ordinario lo que impide el efecto negativo aunque sí permite la aplicación del efecto prejudicial o positivo. Ello conlleva a su vez a la desestimación de la demanda reconvencional.

El recurso de apelación de Stone Home SL invoca: a) error en la valoración de al prueba al no considerar las mediciones efectuadas por el nuevo equipo técnico (demanda principal) y b) error en la aplicación del efecto prejudicial al ser las causa de incumplimiento distintas de las invocadas en el proceso cambiario al derivar de la paralización unilateral de la obra e incumplimiento del plazo estipulado.

SEGUNDO.-Se admiten íntegramente los argumentos de la sentencia recurrida y el sentido de de su fallo, estimatorio de la demanda principal y desestimatorio de la demanda reconvencional.

Los motivos del recurso se dirigen a impugnar tanto la estimación de la demanda principal como la desestimación de la demanda reconvencional y ambos motivos se circunscriben a entender que no se ha valorado convenientemente la prueba practicada en el acto del plenario argumentando, en lo que se refiere a la demanda principalque la última certificación reclamada y que es objeto de reclamación en esta instancia por importe de 28728,50€ no la habían visto y que por tanto no puede integrarse dentro del efecto prejudicial de la sentencia dictada en fecha siete de junio de 2011 en la sección decimosexta de la audiencia provincial de Barcelona .

Con posterioridad se analizará el juicio cambiario del juzgado de primera Instancia nº 2 de Rubí 779/2008 , poniendo en relación el origen contractual de la reclamación, el conocimiento de las causas de oposición invocadas por Stone Home S.L., el contenido de la sentencia de segunda instancia que es la que entra a conocer en el fondo de la relación causal o subyacente y el contenido de la demanda presentada.

La demanda de juicio ordinario que se conoce por esta Sala en segunda Instancia tiene como base o punto de partida el contrato de fecha 14 de febrero de 2008 (folios 22 y siguientes) y la factura F0506/08 que importa un total certificación nº 5 a origen de 203488,43€, lo que deducida la anterior certificación por importe de 176.639,36€ y con su IVA correspondiente da lugar a un importe certificado de 28728,50€ correspondiéndose el importe y a los conceptos allí consignados y conformados por la constructora y con dirección facultativa.

La alegación efectuada ahora por la demandada de que no tuvo conocimiento de dicha certificación y que por tanto es oponible la nueva realizada a su instancia por otra dirección facultativa de obra no puede ser examinada en la alzada. En efecto, ya indicó esta misma Sala en su sentencia de fecha 4 de febrero de 2014 que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como una circunstancia nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ).

Pues bien, la cuestión introducida es nueva y ajena a los términos del debate en primera instancia donde el único motivo de disconformidad planteado (en cuanto a la demanda en reclamación del precio y sin perjuicio del conjunto de excepciones planteadas), era que la medición era menor, que no importaba el volumen de obra adeudado 179.478,26€ sino 178.133,90€.

TERCERO.- Se efectúa una expresa remisión a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de instancia. A mayor abundamiento se señala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado las bases en interpretación de los artículos 222 y 400 de la LEC para que pueda ser declarada la existencia de cosa juzgada en su aspecto, en este caso, negativo, que impediría un nuevo conocimiento del litigio. El artículo 400 LEC dispone que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Al hilo de este precepto de este precepto, la sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia provincial de Barcelona de fecha 15 de septiembre de 2011 dice que, siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional (TC), la cosa juzgada material tiende a garantizar la seguridad y la paz jurídicas evitando, a su través, que se produzca una prolongación indefinida de procesos que pudiesen generar sucesivas resoluciones sobre idéntica problemática con el riesgo de que las mismas pudieran resultar contradictorias. Entiende el TC que, de no existir esta institución, se podría producir esa posibilidad de resoluciones contradictorias, cuando no antagónicas, siendo que ello vulneraría la legítima expectativa de los ciudadanos que acuden a los tribunales a obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos jurisdiccionales ( SSTC 77/1.983 , 221/84 y 242/92 ).

Además, debemos señalar que la doctrina viene distinguiendo, en primer lugar, dentro de los efectos de la cosa juzgada , un efecto formal que es aquel que se produce dentro del proceso y que determina la inatacabilidad de las resoluciones que en él se dicten y adquieran firmeza. Por otra parte, se alude al efecto material de la cosa juzgada que exige la comparación de dos procesos distintos y alude a la vinculación que produce en otro proceso posterior la sentencia firme sobre el fondo que se haya dictado en un proceso plenario anterior; este efecto material de cosa juzgada es el aprecia el auto recurrido y es el que la recurrente estima que no concurre en el caso de autos.

Dentro de la cosa juzgada material es posible, a su vez, distinguir dos tipo de efectos o funciones: a) la función negativa o efecto preclusivo que viene a impedir un proceso posterior con idéntico objeto que el ya finalizado; se trata de una manifestación del principio 'non bis in ídem', y b) la función positiva o efecto prejudicial o vinculante a la que se refiere el art. 222.4 de la vigente LEC al expresar que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin al proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. Este efecto positivo, vinculante o prejudicial, era ya reconocido jurisprudencialmente al amparo de la legislación procesal anteriormente vigente ( art. 1252 del CC en relación al 544 de la LEC de 1881 ).

Añade a continuación, como plasmación de una doctrina continuada que en líneas generales, sin perjuicio de las matizaciones que se irán realizando, cabe apreciar que para que la resolución dictada en un proceso tenga eficacia de cosa juzgada en otro posterior, será necesaria la concurrencia de identidad en relación a los sujetos (identidad subjetiva) y al objeto, esto es, tanto en cuanto a la causa de pedir-causa petendi-, como a la pretensión (identidades objetivas).

Y ligando la oponibilidad positiva de los pronunciamientos en las oposiciones a los juicios cambiarios ya esta misma Sala en sentencia de 25 de junio de 2014 se pronunció, recogiendo la doctrina tradicional al respecto diciendo que sobre esta cuestión debemos destacar como el art. 827.3 dispone que la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente. La consideración que otorga dicho precepto al proceso cambiario no es la de un procedimiento sumario sino de un declarativo especial en el que pesa la autoridad de cosa juzgada sobre las cuestiones que pudieron en éste ser alegadas y discutidas; ello determina el efecto establecido en el art. 222.1 LEC , de manera que la cosa juzgada material excluiría un proceso ulterior con idéntico objeto y en el art.400 LEC , la preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos, sin que sea posible su reserva para su alegación en un proceso posterior. En el supuesto que nos ocupa de la coincidencia de un juicio cambiario y un proceso ordinario sobre las mismas cuestiones e idéntica relación causal debería haber condicionado la litispendencia como institución preventiva y cautelar de la cosa juzgada. No ha sido así y debemos, en consecuencia analizar la situación creada por la existencia de una sentencia firme, en el juicio cambiario.

Pues bien, cualquier duda que hubiera podido quedar con la sentencia dictada en primera instancia en el juzgado de Rubi nº 2 queda desvirtuada por el pronunciamiento de la sentencia de apelación que devino firme y que afirma, respecto a este punto del recurso que e n su oposición Stone Home, S.L., reconoció deber una importante cantidad, 87.918,17 euros concretamente, que consignó, pese a que al parecer el dinero no se ha entregado a la parte actora.

Para calcular esa cantidad la parte demandada utilizó una nueva valoración de la obra ejecutada por la actora, distinta de la que se contiene en las certificaciones expedidas en su día por Construcciones y Edificaciones Domingo Martínez Ramos, S.L. Este punto de partida en la liquidación de la obra que utiliza la demandada no podemos aceptarlo porque supone alterar los actos realizados por las partes en el curso de sus relaciones. El contrato establece la forma de valoración de la obra en sus pactos 10 y 11. Este último señala que el director de la obra debía conformar las certificaciones expedidas por la constructora, con obligación de pago de aquello en lo que existiese esa conformidad. Caso de no existir ésta se establecía un mecanismo arbitral. Siendo ello así y habiendo en su día conformado el arquitecto técnico interviniente las certificaciones en virtud de las cuales, y atendiendo a su importe, se expidieron los pagarés, no puede ahora la promotora poner en cuestión lo que se hizo y aprobó conforme al mecanismo establecido en el contrato. Hubo actos de ejecución del contrato, acuerdos ejecutivos, de los que no puede prescindirse sin vulnerar esos acuerdos y el contrato mismo.

Por tanto, para la resolución del litigio no aceptaremos partir de un valor total de la obra como el propugnado por la demandada. Nos limitaremos a considerar la cantidad reclamada en este pleito y si procede que se disminuya por incumplimientos imputables a la constructora.

La necesaria comparación entre procesos obliga a considerar el mismo contrato, las mismas certificaciones de obra y los mismos cálculos que ofrece la parte demandada recurrente frente a la reclamación formulada.

Alcanza por tanto a la demanda principal analizada en este recurso el efecto prejudicial y, a tenor de lo pactado y lo ya resuelto judicialmente en sentencia firme no es posible desviarse de la forma de control y revisión de las certificaciones y facturas resultando así Stone Home SL deudora de la suma de 28.728,50€ resultado de descontar del total de la deuda la suma reclamada y objeto de ejecución en el juicio cambiario. Esta es la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia cuyos razonamientos y fallo por tanto se confirman en su integridad.

CUARTO.-En el hecho tercero de su recurso la recurrente invoca el incumplimiento de la actora, la paralización de la obra e incumplimiento del plazo estipulado. Pretende Stone Home SL que no se aplique el efecto prejudicial considerando que la reclamación de la demanda reconvencional se sustenta en hechos distintos a los ya enjuiciados.

Ello no es así y de nuevo se hace remisión a la concreta descripción fáctica y jurídica de la sentencia recurrida y a la comparación con la sentencia dictada en el juicio cambiario. En definitiva la paralización por la que la recurrente dice que resolvió el contrato y por la que reclama los daños y perjuicios (sobrecostes, gastos financieros y penalización), fue debida al incumplimiento del contrato de Stone Home S.L. al adeudar importantes cantidades de dinero derivadas de las certificaciones emitidas y facturadas no pudiendo deslindarse la paralización y salida de obra de dicho incumplimiento previo y sin que pueda imputarse el impago a la dirección facultativa como pretende la recurrente ex novo en esta alzada.

La sentencia del juicio cambiario es rotunda e inequívoca en sus conclusiones jurídicas base del fallo:

a) A lo expuesto ha de añadirse que no hubo la menor reclamación por el retraso de este trabajo relativo a la cubierta. Es verdad que en mayo la promotora se quejó por lentitud de los trabajos, como consta en el libro de órdenes, en las hojas referidas a las visitas de los días 3 y 20 de dicho mes, pero no hay mención específica de este tema de la cubierta, ni reclamación al respecto, ni más quejas escritas después del 20 de mayo.

Así pues no podemos aceptar que el retraso en la construcción legitimase el impago por la promotora y

b)Partiendo de todo ello, los perjuicios cuyo montante quiere la demandada compensar con lo reclamado por la actora no pueden imputarse a ésta.

Esos perjuicios derivaron de la paralización de la obra. Esta se produjo a partir del 15 de julio de 2.008, pero por consecuencia del impago de la demandada. El día 10 de dicho mes la demandante advirtió a la propietaria de la gravedad del impago en que había incurrido y advirtió que suspendería las obras si no se le pagaba de inmediato. La demandada nada contestó (no opuso ese retraso que luego adujo, en febrero, como motivo para resolver y que alega en este pleito) y, en efecto, el día 15 de julio se suspendió la obra. Los perjuicios que después se produjesen no pueden, en consecuencia, imputarse a la demandante, ya que la promotora incurrió en un grave incumplimiento, que autorizaba a la constructora a resolver conforme al pacto 44.2.1 del contrato y, por tanto, también a adoptar una medida menos drástica como era la de, simplemente, suspender los trabajos en tanto no se le pagase.

Luego, en febrero de 2.009, la demandada resolvió el contrato por incumplimiento de la constructora, sin que ésta se opusiese, pese a que el contrato prevé, en su pacto 44.1.2, que los motivos de resolución invocados por la promotora se considerarían admitidos si la constructora guardaba silencio al respecto en los tres días siguientes al en que se le comunicase la resolución. Pero esa falta de oposición de la constructora es irrelevante cuando el contrato llevaba suspendido desde julio anterior y precisamente en virtud de impagos de la demandada que no podemos sino considerar injustificados, conforme a lo expuesto.

Por tanto la causa de la paralización y la imputación de los daños ya fue convenientemente examinada con efecto vinculante en esta decisión siendo indiferente que en la demanda reconvencional se añadan como daños y perjuicios la penalización por retraso y los gastos financieros puesto que la base de la demanda reconvencional, el incumplimiento de la constructora, ya fue desestimado con carácter firme con plena remisión de las consecuencias al impago previo de la promotora.

Por todo lo expuesto se confirma íntegramente la sentencia dictada.

QUINTO.-Ante la desestimación de la apelación se imponen las costas a la parte recurrente ( art. 398,1 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por STONE HOME SL contra la Sentencia dictada en fecha 21 de Marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Mollet del Valles en los autos de los que el presente rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el caso de cumplirse los requisitos procesales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.