Sentencia Civil Nº 430/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 106/2013 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001840

Recurso de Apelación 106/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Juicio Cambiario 2372/2010

APELANTE:5 PASEO DE LOS CURAS INVERSIONES S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA AFRICA MARTIN-RICO SANZ

APELADO:GADICON S.A.

PROCURADOR D./Dña. BELEN JIMENEZ TORRECILLAS

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

DªROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

DªMARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

DªVIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio cambiario número 2372/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante de oposición: '5 PASEO DE LOS CURAS INVERSIONES S.L.', y de otra, como Apelado-Demandado de oposición: GADICON S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª DªROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 16 de Madrid, en fecha 11 de julio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda de oposición interpuesta en nombre de 5 PASEO DE LOS CURAS INVERSIONES, S.L., frente a la demanda inicial de Juicio Cambiario interpuesta en nombre de GADICON, S.A., condeno a la primera, a que pague a la segunda, la cantidad de 57.266,35 euros, de principal, más sus intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de vencimiento de los títulos, más las costas del presente Juicio Cambiario.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante de oposición, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 30 de junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación es un Juicio cambiario promovido por GADICON S.A ante el impago de tres pagarés que habían sido librados por '5 PASEO DE LOS CURAS INVERSIONES S.L' para el pago de los trabajos ejecutados según los contratos de ejecución de obra de 21 de mayo de 2007 suscritos entre ambas.

La arrendadora/libradora de los pagarés se opuso alegando al amparo del artículo 67 de la Ley las excepciones siguientes: 1) ' Excepción de falta de provisión de fondos por incumplimiento sustancial del contrato subyacente suscrito entre la entidad ejecutante y la entidad ejecutada', incumplimientos que concretaba en: I.- 'Incumplimientos sustanciales del contrato de obra: a) retraso y paralización de la obra; b)Subarriendo de la obra', añadiendo frente a dichos incumplimientos haber cumplido por su parte todas las obligaciones que refiere en los epígrafes titulados '1.- Abono y garantía de cobro de las certificaciones de obra emitidas por 'Gadicon S.A', mediante cesiones de crédito hipotecario', '2.- Póliza de crédito a favor de GADICON S.A, suscrita con CAJA ESPAÑA y avalada por dos sociedades del grupo de mi representada y personalmente por el administrador de '5 PASEO DE LOS CURAS INVERSIONES S.L', '3.- Penalizaciones por retraso pactadas'; '4.- Resolución de los contratos de obra y liquidación final de las obras'. Concluye por último en este primer motivo que 'se ha producido un incumplimiento sustancial de los contratos de obra suscritos con la actora apuntados en el presente escrito y el fundamental y esencial de haber abandonado las obras sin terminarlas, sino que además la liquidación técnica y económica de las mismas pone de manifiesto que la obra ejecutada ha sido totalmente pagada en exceso' exponiendo al final cuáles han de ser los efectos de todo lo alegado que afirmaba acreditado de conformidad con lo resuelto por las Audiencias, trascribiendo párrafos de siete sentencias de las de Asturias -sección 4ª-, Cuenca, Navarra -sección 2ª-, A Coruña y Madrid - Sección 13- a la vez que hacía referencia a otra más de esta última Audiencia pero sin identificar la sección; II.- 'Excepción de falta de provisión de fondos de los pagarés ejecutados' porque habría según 'los documentos acompañados', ya referidos en el anterior motivo de oposición, pagado cantidades 'por certificaciones y a cuenta de obra superiores incluso a las que constituyen el numerario instrumentado mediante los pagarés que se ejecutan, y todo ello sin hablar de las imputaciones por penalizaciones y daños y perjuicios de toda índole derivados del incumplimiento de la entidad ejecutante', refiriendo en apoyo de su pretensión dos sentencias una de la Audiencia de La Rioja y otra de Toledo, y III.- 'Excepción de extinción del crédito cambiario', artículo 67.3 LCYCh habiendo debido devolverlos porque cobró de Caja España 'las certificaciones de obra mediante la cesión del crédito hipotecario y los derechos de cobro que ostentaba y que habían sido cedidos por mi principal' y porque la póliza de crédito de 600.000 euros tenía como finalidad que se reintegraran todos los pagarés que GADICON había descontado en distintas entidades bancarias, lo que ha hecho.

La demandante, GADICON S.A -en concurso-, solicitó en el Juicio al que fueron convocadas que fuera desestimada la demanda de oposición porque ninguna de las excepciones procedían, debiendo ser objeto del proceso si los tres pagarés habían sido pagados o no; y rechazando que hubiera incumplido el contrato, no obstante ser cierto que hubo retrasos en la ejecución de la obra no imputables a ella y subcontratado a terceros pero ello conocido por la parte oponente. Alegó que las cuestiones que planteaba la libradora de los títulos cambiarios eran objeto de un Juicio ordinario promovido por ella del que conocía el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Málaga no siendo objeto de su acción de cobro de lo debido estos tres pagarés aportando al efecto la demanda que había presentado y la contestación de la demandante de oposición. Solicitó que se rechazaran las tres excepciones porque no había incumplido, porque estos tres pagarés se correspondían con trabajos realizados no abonados, y porque el crédito por el que accionaba no había sido hecho efectivo, siendo además incierto que hubiera exceso en el pago a los efectos de pretender la extinción del crédito.

Concluido el Juicio dictó el tribunal de instancia sentencia ordenando que continuara la ejecución despachada rechazando en primer lugar que carecieran los pagarés de provisión de fondos al librarse para el pago de la deuda 'resultante de las certificaciones de obra emitidas por obra realmente ejecutada'; tampoco consideró probado por la libradora de aquéllos la extinción del crédito cambiario -pago de los pagarés- al presumirse al estar en posesión de los mismos que no han sido abonados, sin que procediera hacer compensación alguna por razón de la situación concursal de la demandante, y por último, consideró por la naturaleza de este proceso cambiario, que no había lugar a discutir 'problemas que , afectando al negocio causal no se refieran al total incumplimiento o inexistencia del mismo y se deduzcan de un mero examen superficial, pues toda otra cuestión relativa al desarrollo y desenvolvimiento del contrato subyacente debe quedar reservada al conocimiento del plenario'.

La demandante de oposición, '5 PASEO DE LOS CURAS INVERSIONES S.L' recurre la sentencia alegando en relación a la excepción primera que opuso -resuelta en último lugar en la sentencia- 'incongruencia omisiva', falta de motivación y grave error al valorar la prueba, reiterando que es oponible el incumplimiento del contrato, siendo además el alegado por su parte, 'esencial'; reprodujo a continuación las otras dos que opuso: falta de provisión y extinción del crédito, en primer lugar, la falta de provisión de fondos porque si bien es cierto que los tres pagarés 'traen causa de la obra certificada' también lo es que GAICON no ha aportado prueba, no ha justificado nada' debiendo acreditar la misma 'la causa de los pagarés' lo que no hizo, habiendo sido valorada la prueba por el Juez -documental aportada por GADICON- de forma errónea en concreto el documento número 3 que impugnó, y no haber tenido en cuenta expuso inicialmente 'la abrumadora' prueba que aportó acreditativa de ser el valor de la obra ejecutada inferior a lo pagado por su parte, y la cesión de crédito que hizo para atender los impagos, y respecto a la 'extinción del crédito' afirmó que los pagarés reclamados estaban pagados y por tanto extinguido el crédito, pago realizado a través del crédito de 600.00 euros que le fue concedido por CAJA ESPAÑA a GADICÓN y debidamente avalado por ella y por empresas del grupo -entre otros- que tenía como finalidad recuperar los pagarés descontados.

SEGUNDO.- La resolución de la apelación exige no olvidar cuál es la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la interpretación del artículo 67.1 LCyCH; jurisprudencia que tiene una doble lectura primeroque sí cabe oponer entre quienes son parte en el contrato subyacente, causa de los títulos cambiarios, el incumplimiento del mismo, no solo el total, sino el parcial y/o deficiente, habiendo declarado aquél en sentencias de 23 de diciembre de 2010 18 de enero de 2011 , 4 de noviembre de 2013 y 30 de junio de 2014 , entre otras, que 'el artículo 67, aplicable al pagaré, - por lo dispuesto en el artículo 96 de la misma Ley- establecía 'un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario' y que por ello es posible oponer al requerimiento de pago, en el juico cambiario tanto el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como el incumplimiento parcial o deficiente', porque añade la sentencia de 7 de noviembre de 2013 'inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quedando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el 'inutilis ciruitus' que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente se, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero', y segundo,que el incumplimiento ha de ser referido a los títulos cambiarios, no siendo de recibo pretender exceder el ámbito de dicho juicio , habiendo declarado el Tribunal Supremo partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, en sentencias de 5 de diciembre de 2012 , 10 de julio de 2013 , y 30 de junio de 2014 que ' lo anterior no significaque , como ya declaró la sentencia 21/2012, de 23 de enero , pueda debatirse en el juicio cambiario 'toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obraintroduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial '; y como recordaba la sentencia de 5 de diciembre de 2012 'el juicio cambiario queda ceñido a decidir sobre la procedencia de estimar la oposición del obligado cambiario frente al concreto título, aunque ello comporte el examen de la defectuosa ejecución del contrato cuando el litigio se desarrolla entre acreedor y obligado -en este caso, por un contrato de obra- sin que proceda decidir más allá de dicho ámbito especial, de tal forma que la eficacia de cosa juzgada de la sentencia en el juicio cambiario no se extiende ni a la posible existencia de eventuales créditos compensables en caso de otras relaciones entre las partes ni a la concreta cuantía del importe global de la reparación de la obra, sino tan solo a que el crédito incorporado al título o no se debe o no es exigible'.

TERCERO.- De conformidad con la doctrina jurisprudencial referida lo que debía ser resuelto por el tribunal de instancia era el incumplimiento en relación al igual que la excepción opuesta en segundo lugar a la causa de los tres pagarés, es decir, si tenían causa dichos pagarés o por el contrario la obra para cuyo pago se libraron, la concreta obra, se ejecutó o no, o por el contrario era defectuosa, y por último si el crédito que documentan se había extinguido por pago.

Lo que no era de recibo, y es lo que de forma más o menos precisa, razonó el Juez en último lugar, era plantear en este Juicio cambiario el incumplimiento del contrato de obra del que traían causa mediata estos pagarés, aunque eran una ínfima parte del total del importe de la misma.

La demandante de oposición ante la reclamación de tres pagarés por importe de 57.266,35 euros, lo que opuso en primer lugar y reproduce en esta alzada es el incumplimiento del contrato de ejecución de obra fundado en el retraso en la obra y abandono, que daría lugar a liquidar qué se habría ejecutado, qué pagado y comprobar si existían pagos por importe superior a lo ejecutado, y si ha lugar a las indemnizaciones que refiere; no solo solicita que sea estimado este motivo, revisando en esta alzada toda la prueba que según la misma habría probado las causas de incumplimiento alegados, por un lado y por otro, el cumplimiento por su parte, que infiere de la documental aportada, sino que previamente reprocha ser la sentencia en este extremo incongruente e inmotivada, además de haber incurrido el Juez en error de valoración; motivos todos ellos que deben ser rechazados:

La sentencia está motivadaporque razona aunque sea en último lugar por qué no procedía estimar la primera excepción de 'incumplimiento'.

Que su razonamiento sea sucinto no significa que no esté dada razón de por qué no había lugar a estimar esta excepción, y tampoco la discrepancia de la parte, que no tiene en cuenta cuál es la doctrina jurisprudencial existente, reseñada en el anterior razonamiento.

No se discute que cabe oponer como excepción causal el incumplimiento del contrato, pero, eso sí, sin excederse de cuál es el objeto del proceso cambiario; debiendo por tanto el incumplimiento referirse a la causa que lo fue del título. Lo que no cabe es convertir este proceso en un proceso diferente, entrando además en conflicto con él que está siendo tramitado ante el Juzgado número 7 de Málaga, de los de Primera Instancia.

No es incongruente. No solo porque ha dado razón o motivo de no estimar dicha excepción; motivo que no es otro que ser improcedente el examen del contrato en los términos planteados -esto es lo que en última instancia se razona en la sentencia- sino porque no existe mayor congruencia que una desestimación, porque al rechazar una pretensión existe una total identidad con lo pedido, sin que quepa confundir congruencia con motivación.

Error en la valoración de la pruebaen relación con esta primera excepción no ha podido existirporque no entró, por el motivo referido, a examinar si ese retraso no discutido fue imputable o no a la parte demandante, siquiera.

Este primer motivo debe ser rechazado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 30 de junio de 2014 , 10 de julio de 2013 , 5 de diciembre de 2012 , y 4 de junio de 2012 , entre otras.

CUARTO.-El motivo segundo de apelación es haber incurrido en error al valorar la prueba al desestimar la excepción de 'falta de provisión de fondo de los pagarés ejecutados' .

Motivo éste que debe ser igualmente rechazado no debiéndose confundir la falta de provisión de fondos con la extinción del crédito por alguna de la causas previstas en la Ley, lo que conforma la última excepción opuesta.

Lo que el Juez de instancia debía comprobar, presumiéndose la causa de los pagarés que se reclaman, es si la recurrente, que no la demandante GADICON S.A, probó el incumplimiento, es decir, que la obra para cuyo pago se libraron los pagarés no se ejecutó o se ejecutó de forma defectuosa; no era, como afirmó en algún momento en la instancia, y reitera en esta alzada, la tenedora de aquéllos quien tenía que probar que ejecutó la obra, y que lo hizo correctamente, porque quien excepciona es quien tiene que probar, así lo recoge la sentencia a la que la propia parte hace referencia en su recurso -Audiencia de La Rioja de fecha17 de marzo de 1998 - de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217LEC .

La prueba practicada a su instancia tendente a acreditar por un lado el retraso en la ejecución de la obra contratada y haber subcontratado la parte apelada, y por otro los acuerdos habidos entre las partes que traían causa en los problemas económicos de ambas entidades, así se recoge en la documentación aportada por la recurrente, a los efectos de continuar la obra, y pagar lo que se ejecutaba, de ahí los acuerdos tendentes a garantizar los pagos a la constructora GADICON S.A; documentación que no acredita en ningún caso que la obra para cuyo pago fueron librados estos pagarés no se ejecutara, siendo ésta la excepción de 'falta de provisión de fondos' opuesta, que correctamente ha sido rechazada.

QUINTO.- Por último lo que ha de ser resuelto es si los créditos reclamados están extinguidos.

Ante lo razonado en la sentencia respecto a la improcedencia de compensación alguna al estar en concurso la demandante, la recurrente afirma no haber opuesto en ningún caso la extinción por compensación, sino el pago consecuencia de la póliza de crédito por importe de 600.000 euros concedida por CAJA ESPAÑA y que avaló.

Es cierto que la parte no utilizó la palabra compensación como excepción a lo reclamado, pero a través de sus alegaciones ello se podía inferir porque se remitía al informe del Arquitecto de la obra Sr. Norberto quien valoraba la obra ejecutada, y tenía en cuenta para fijar el saldo a favor de la recurrente lo que había sido certificado, que entendía pagado -no aportando documentos que así lo probaran-, y las penalizaciones porque igualmente consideraba probado que hubo retrasos imputables a la parte actora, concluyendo que existía un crédito a favor de la arrendadora, superior a lo reclamado en este Juicio cambiario; y ello era razón para afirmar que había pago, pero pago no habría sino compensación, que no procedía, y ello no se discute.

Lo que afirma ahora, también lo hizo en la instancia, es el pago además de por lo anterior -no sería pago sino compensación- de estos tres pagarés por razón del crédito que le fue concedido a la demandante, GADICON S.A, por Caja España. Motivo éste que tampoco procede porque es cierto que se le concedió ese crédito de que fue garante la recurrente, teniendo por objeto recuperar los títulos cambiarios, impagados, es decir, pagarés que no fueron pagados por la recurrentes, y que no pagado el crédito por la apelada, ha sido ejecutada. De esto no se infiere en ningún caso la extinción del crédito, porque no solo no consta qué pagarés eran los que se incluían, ignorándose si eran por esa cantidad o por otra superior; quien tenía que probar que estos pagarés estaban incluidos en el acuerdo que dio lugar a ese crédito, es la recurrente, no siendo suficiente que la fecha de vencimiento sea anterior a la firma de dicha póliza.

La recurrente debió concretar qué pagarés eran los impagados y qué debían ser recuperados, porque solo así podría comprobarse que se pagaron estos tres; se ignora cuál era el importe de los pagarés librados e impagados. Recayendo la carga de la prueba de esta excepción en la parte recurrente, artículo 218LEC , que niega la validez del documento 3 aportado por la apelada en el que se excluyeron de la cobertura de aquélla póliza entre otros estos tres pagarés, porque lo impugnó, lo que es cierto, pero ello no es razón para dar por válida su afirmación de pago, porque ello no se infiere de los documentos aportados que acreditan la realidad de la suscripción de dicha póliza, y la ejecución ulterior, pero sin que conste cuál era el crédito de esos pagarés impagados, a los efectos de considerar en principio que estaban incluidos en el acuerdo al que la póliza hace referencia.

En consecuencia, no ha lugar a admitir este motivo de recurso, debiéndose confirmar la sentencia también en este extremo.

SEXTO.- Desestimado el recurso deben serle impuestas las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante de oposición '5 PASEO DE LOS CURAS INVERSIONES S.L' contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid de fecha 11 de julio de 2012 , que se CONFIRMA imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

No ha lugar a devolver el depósito legalmente constituido para recurrir.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.