Sentencia Civil Nº 430/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 941/2013 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de julio de 2014.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Tres de Sta. Mª. De Guia en los autos referenciados Divorcio nº 645/2012 seguidos a instancia
de Nicolasa , representada por la Procuradora Dª. Josefa Leonor Estevez Ojeda y dirigida por la letrada Dº.
Laura Estevez González, contra Doroteo , represen tado por el Procurador D. Carmelo Ortiz Pérez y dirigido
por el letrado D. Fernando Hernqieuz González, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr. /
a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia Nº Tres de Sta. Mª. De Guia, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de Dña. Nicolasa contra D. Doroteo , SE DECLARA LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO CONTRAÍDO POR LOS LITIGANTES EN FECHA 7 DE OCTUBRE DE 2005, con disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a dicha declaración, rigiéndose el divorcio por las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Isidoro , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. El ejercicio conjunto de la patria potestad implica que los progenitores deberán comunicarse todas las decisiones relevantes que, con respecto a su hija, adopten en el futuro y participar en la toma de las mismas. Además, ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija, fundamentalmente en lo relativo a información académica y médica. Sin embargo, al progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto de la misma sin previa consulta al otro progenitor, siempre que concurra una situación de urgencia o se trate de decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar al hijo menor y al progenitor custodio.

3.- En cuanto al régimen de visitas del hijo menor con su padre, se establece el siguiente: -FINES DE SEMANA ALTERNOS: al padre le corresponde pasar en compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

-SEMANA: el padre tendrá a su hijo en su compañía todos los lunes y miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas.

-NAVIDAD: las vacaciones escolares de Navidad del menor se dividen en dos períodos. El primero va desde el primer día de vacaciones a las 11:00 horas hasta las 11:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo va desde las 11 horas del día 1 de enero hasta las 11 horas del día 7 de enero. Correspondiéndole a la madre escoger período en los años pares y al padre en los impares. Los días 24 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que no tenga al menor consigo, podrá pasar en su compañía desde las 17 horas hasta las 19 horas.

-SEMANA SANTA: se divide en dos períodos. El primero va desde el día siguiente a aquél en que finalicen las clases (a las 11:00 horas) hasta las 20 horas del miércoles de Semana Santa; y el segundo va desde las 20 horas del Miércoles de Semana Santa hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

Correspondiéndole a la madre escoger período en los años pares y al padre en los impares.

-VERANO: abarca los meses de julio y agosto, período que se dividirá por quincenas, a disfrutar alternativamente por los progenitores. Correspondiéndole a la madre escoger período en los años pares y al padre en los impares.

-CUMPLEAÑOS DEL MENOR: el día del cumpleaños del menor, el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá pasar con él desde las 17 horas hasta las 19 horas.

-el padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio materno, salvo acuerdo en contrario.

4.- Se fija la pensión de alimentos a favor del hijo menor en la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 #) mensuales, pensión revisable anualmente de conformidad con la variación que experimente el Índice de precios al consumo que publique el Instituto nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que pudiera sustituirle en el futuro en tal función, pensión de alimentos pagadera entre los días 1 y 5 de cada mes (de manera anticipada), mediante ingreso en la cuenta corriente designada a tal efecto por la madre.

5.- Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores, previa comunicación y justificación por parte del progenitor custodio. Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que, siendo necesarios o convenientes para los hijos, sean excepcionales (no habituales u ordinarios), imprevisibles y faltos de periodicidad. Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial. Pero quedan exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente que no estén cubiertos por el sistema público sanitario de previsión de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores.

No procede hacer expresa imposición de costas procesales.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio. ' Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 3 de septiembre de 2.013 en el siguiente sentido: ACUERDO ACLARAR EL PUNTO

TERCERO DE LA PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA DE FECHA 12 DE JULIO DE 2013 , en lo referente al régimen de visitas previsto para el período vacacional de Navidad, en el sentido siguiente: '-NAVIDAD: las vacaciones escolares de Navidad del menor se dividen en dos períodos. El primero va desde el primer día de vacaciones a las 11:00 horas hasta las 11:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo va desde las 11 horas del día 31 de diciembre hasta las 11 horas del día 7 de enero. Correspondiéndole a la madre escoger período en los años pares y al padre en los impares. Los días 24 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que no tenga al menor consigo, podrá pasar en su compañía desde las 17 horas hasta las 19 horas.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 12 de Julio de 2.013 , se recurrió en apelación por la parte demandante y demandada interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art.

461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Julio de 2.014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de controversia en esta segunda instancia únicamente la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común, nacido el NUM000 /2008, que ha quedado bajo guarda exclusiva materna.

Mientras que las restantes medidas del divorcio fueron consensuadas, discrepan las partes sobre la cantidad adecuada para que el padre no custodio contribuya a los deberes asistenciales que le incumben legalmente como cotitular de la patria potestad. La sentencia estableció la suma de 250 # mensuales, sin pronunciarse sobre el pago de la hipoteca del domicilio familiar, bien comunal, que actualmente abona en su totalidad la esposa, por importe de algo más de 300 # mensuales; si bien la sentencia parece partir de la base de que los gastos del menor son de 500 # mensuales al comprender en esa suma el pago de la hipoteca, por lo que fija la pensión alimenticia en 250 # como cobertura de tales gastos y por tanto implícitamente de la mitad de la hipoteca.

La madre solicita que se eleve a 300 # mensuales, separando dos conceptos, 150 # por la hipoteca y 150 # por alimentos.

El padre solicita la reducción a 150 # mensuales, ya que no procede computar en la pensión de alimentos la carga del pago de la hipoteca, que es cuestión ajena al proceso de divorcio.

El M. Fiscal interesa la desestimación de los recursos.



SEGUNDO: En realidad, aunque parezca lo contrario, ambos cónyuges están de acuerdo en el importe de la pensión de alimentos en la suma de 150 # mensuales, si bien a esta suma ha de añadirse el pago por ambos condóminos de la hipoteca que grava el domicilio familiar, que es bien ganancial. Ciertamente es incorrecto incluir dentro de la contribución a cargas familiares o alimentos del hijo porcentaje alguno del pago del préstamo de adquisición de inmuebles, ni siquiera cuando constituyan domicilio familiar y sobre él se ejerza el derecho de habitación del hijo menor. Ahora bien, ello no impide que el préstamo deba amortizarse conforme a las obligaciones contractuales de ambos cónyuges, por tanto en este caso por mitad, y que el cumplimiento de esas obligaciones sirva para no incrementar la pensión de alimentos dado que de ese modo se satisface el componente de habitación que integra el derecho alimenticio del hijo de acuerdo con el art. 154 y 142 y ss. del C.C . Naturalmente, no todo el pago de la cuota de hipoteca por parte del padre se dedica a ese concepto, pues el importe del pago puede ser más bajo o más alto según la duración de la hipoteca y otros factores -de hecho la habitación se cubre más adecuadamente con la computación de una renta arrendaticia que con el fraccionamiento del pago de la compraventa-. Pero lo relevante es que no deben comprenderse en los gastos de habitación del menor los pagos de la hipoteca, sin perjuicio como decimos que la amortización de la adquisición se tenga en cuenta para no aumentar la prestación alimenticia del progenitor, al quedar cubiertos 'ad maiorem' los gastos de morada del menor de ese modo.

Por tanto, dado que el esposo percibe 1121 # mensuales, y ha quedado privado del uso del domicilio familiar, ha de abonar como alimentos 150 # mensuales, sin perjuicio de que además deba cumplir con el pago de la mitad del préstamo hipotecario, y que en caso de no hacerlo la esposa pueda repetir contra el esposo fuera de este procedimiento por el impago de tales sumas e intereses correspondientes.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, conforme al art. 394 y 398 de la L.E.C ., no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Dª. Nicolasa y D. Doroteo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Santa María de Guía de Gran Canaria de 12 de Julio de 2.'013 en los autos de Divorcio nº 645/2012, revocando parcialmente la sentencia apelada, en el solo sentido de fijar como pensión de alimentos la suma de 150 # mensuales, sin que en esta pensión se tenga en cuenta el cumplimiento de los litigantes del pago del préstamo hipotecario, que debe ser satisfecho por ambos propietarios de la vivienda familiar conforme a las disposiciones contractuales vigentes.

2. No se imponen costas de los recursos.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/ as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.