Sentencia Civil Nº 430/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 646/2012 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA. (Ponente)
Magistrados.
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁRES RAMOS.
D./Dª. JUAN CARLOS SOCORRO MARRERO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de septiembre de 2014.
Dada cuenta;
Vistos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011 ,
aclarada por Auto de fecha 24 de febrero de 2012, dictada en el Juicio Ordinario .812/2009, del Juzgado de
Primera Instancia nº 9 de esta ciudad , seguido a instancia de D ª Caridad Olga , parte actora, contra nueve
demandados, a saber Dª Carlota Angela , Dª Patricia Ines , representada por su padre D. Eloy Carmelo , D.
Adrian Inocencio y D. Leonardo Borja , representados ambos por su madre Dª Genoveva Zaida , , Dª Sonia
Zaira y D. Doroteo Teodosio , D Fermin Pio , D. Teodoro Torcuato y D. Teofilo Gerardo , formulando
este último demanda reconvencional, siendo partes apelantes siete personas, a saber, D. Leonardo Borja y
D. Adrian Inocencio , representados por el Procurador D. Francisco Javier Neyra Cruz, bajo la dirección del
letrado D. Pascual Roda Márquez, Dª. Patricia Ines y Dª Carlota Angela , representadas por la procuradora
Dña. María Jesús Rivero Herrera y bajo la dirección de la letrada Dª María Dolores Roda Márquez; Sonia Zaira
y D. Doroteo Teodosio , representado por el Procuradora D. Bonifacio Villalobos Vega y bajo la dirección del
letrado D. Arturo Monsalve Díaz; y D. Fermin Pio , representado por la Procuradora Dª. María Pilar Márquez
Andino y bajo la dirección del letrado D. Fermin Pio ; teniéndose por personadas como partes apeladas a
Dª. Caridad Olga , representado por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y bajo dirección de la letrada
Dª. María del Carmen Calcines Piñero, y D. Teodoro Torcuato , representado por la Procuradora Dª. María
Jesús Rivero Herrera y bajo la dirección del letrado D. Pascual Roda Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido procedimiento se dictó sentencia de fecha 29/11/11 , aclarada por Auto de fecha 24/02/12 ,, cuyo fallo y cuya parte dispositiva son del tenor literal siguientes, respectivamente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don ALEJANDRO VALIDO FARRAY en nombre y representación de doña Caridad Olga y ESTIMANDO TOTALMENTE la reconvención interpuesta por el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO NEYRA CRUZ en nombre y representación de don Teofilo Gerardo debo de hacer los siguientes pronunciamientos: 1º.- Que los nietos de la finada doña Crescencia Guillerma , doña Carlota Angela , doña Patricia Ines , don Ovidio Narciso y don Bernardo Isidoro , doña Sonia Zaira y don Doroteo Teodosio y don Fermin Pio , no ostentan participación alguna en la legítima larga.

2º.- Declaro la nulidad del negocio jurídico, sobre una adjudicación del tercio de libre disposición, hecha por don Cristobal Adrian , el 9 de mayo del 2.000, ante el notario de esta ciudad don JOSÉ MANUEL DIE LAMANA, en escritura con número de protocolo 1.087 (folio 30 de autos).

3º.- Declaro el incremento por derecho propio, en la cuota correspondiente de la legítima larga a favor de los hijos doña Crescencia Guillerma que hubiesen aceptado su herencia, entre otros a favor de doña Caridad Olga .

4º.- Absuelvo a las partes del resto de pedimentos que se venían haciendo.

No hay costas.' '2º) PARTE DISPOSITIVA: NO HA LUGAR a completar la Sentencia de 29 de NOVIEMBRE del 2.012 solicitado por el Procurador D./Dña. MARÍA JESÚS RIVERO HERRERA.

HA LUGAR a aclarar la Sentencia de 29 de NOVIEMBRE del 2.012, solicitada por el Procurador de los Tribunales D.FRANCISCO NEYRA CRUZ, únicamente en el siguiente extremo : donde dice '. don Ovidio Narciso y don Bernardo Isidoro .' deberá decir '. don Adrian Inocencio y don Leonardo Borja .' DESESTIMO el resto de aclaraciones y complementos solicitadaos por esas representaciónes.'

SEGUNDO.- Interpuestos cuatro recursos de apelación por siete demandados, a saber, el primer recurso por las citadas Dª. Carlota Angela y Dª Patricia Ines , el segundo por el citado D. Fermin Pio , el tercero por los citados D. Leonardo Borja y D. Adrian Inocencio , y el cuarto por los citados Dª. Sonia Zaira y D. Doroteo Teodosio , la única oposición a un recurso fue presentada por la actora, la citada Dª. Caridad Olga , y respecto de todos los recursos interpuestos por dichos siete demandados, no habiéndose formulado ninguna otra oposición a ningún recurso, ni tampoco ninguna impugnación de sentencia, siguiéndose la tramitación pertinente, e incoándose el oportuno rollo, en el que se señaló día para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA.,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-A la vista del contenido del fallo de la sentencia, y de la parte dispositiva del auto de aclaración, así como del contenido de la alzada, conviene transcribir parte de la motivación de la sentencia apelada, remitiéndonos a la restante argumentación que no se reproduce en la presente sentencia, y en este sentido se argumenta en la de instancia ( F.D.3, y ss): ' La cláusula testamentaria cuarta del testamento de doña Crescencia Guillerma , dice lo siguiente (folio 9) '. Instituye único y universales herederos por partes iguales a sus nueve mencionados hijos, quienes serán sustituidos por sus descendientes por representación.'.

'Respecto de esta interpretación, lo primero que oponen los demandados es la existencia de cosa juzgada por haber sido resuelta esta cuestión en las sentencias ya citadas, y en concreto en las sentencias de 24 de marzo del 2.006 , dictada en el procedimiento ordinario 294/2.005 - folio 81- confirmada por la sentencia de la Ilma. A. P. de Las Palmas de 29 de marzo del 2.007 - folios 33 y siguientes.' 'Es esta última resolución la que hace una interpretación mas clara de lo que aquí se está discutiendo, es decir si el derecho de sustitución afecta a todos los tercios o solo es aplicable al tercio de libre disposición.' 'En relación a si si concurre o no en el caso de autos la excepción de cosa juzgada, debo de remitirme a lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC . ' 'La cosa juzgada material, puede tener efectos negativos o positivos. El efecto negativo cuando impide un mismo procedimiento cuando el objeto de ambos es idéntico. Y es idéntico cuando hay una coincidencia entre entre las partes, lo que se pide y la causa de pedir. Lo que se pide en este procedimiento, su causa y las partes, están descritos en los antecedentes de hecho de esta resolución y a esto me remito. Las partes, la causa y lo que se pedía en el procedimiento 294/2.005 - folios 81 y siguientes de autos- no es del todo coincidente. ' 'Desde el punto de vista subjetivo en ese procedimiento tan solo se demandó a don Fermin Pio , no así al resto de los herederos. En todo caso habría cosa juzgada - con efectos negativos- respecto de este heredero. Además habría que estudiar lo que se pedía en aquel procedimiento y la causa de pedir. En ese procedimiento se pedía que se negase la cualidad de 'heredero' de don Fermin Pio , respecto de la herencia de doña Crescencia Guillerma - antecedente de hecho primero de la sentencia de 24 de marzo del 2.006 , folio 81-, en este procedimiento lo que pide el demandante es la privación de los derechos hereditarios únicamente respecto de la legítima larga, y que éstos no tienen ningún derecho respecto del tercio de libre disposición. El suplico de este procedimiento es mucho mas complejo que el del 294/2.005, lo que impide a mi juicio que se pueda entender de estricta la existencia de cosa juzgada en sentido negativo.' 'En ambos procesos se pide cosa distinta. Véase que doña Caridad Olga pidió ante la Ilma. A. P. de Las Palmas, una aclaración de la sentencia de 29 de marzo del 2.007 , en el sentido de que se aclarase que los derechos hereditarios de don Fermin Pio se centraban únicamente en el tercio de libre disposición. Esta aclaración no fue admitida por nuestra audiencia, por entender que esto no había sido pedido por las partes, extremo que puede comprobarse en el Auto de 9 de julio del 2.007 (folios 547 y siguientes).' 'Es cierto que la causa de pedir de uno y otro procedimiento, está estrechamente relacionado, ya que ambos parten de la interpretación de esta cláusula y los actos hechos por los herederos. Es mas las resoluciones citadas en este fundamento resuelven lo que aquí se pide. Esto no significa que exista cosa juzgada en sentido negativo - ya descartado por los motivos expuestos- sino cosa juzgada en sentido positivo, como seguidamente se dirá. Es decir lo ya resuelto vincula a este tribunal a la hora de interpretar esta cláusula testamentaria, y la reducción de los derechos hereditarios de los nietos únicamente al tercio de libre disposición.' 'Esta misma interpretación es aplicable, respecto del resto de resoluciones dictadas frente a los otros demandados y a las que me he referido en el fundamento segundo de esta resolución.' 'Antes de fundamentar la conclusión ya apuntada en el fundamento anterior, debo citar la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo del 2.010 (ED 2010/113266 ), que resume los efectos de la cosa juzgada en sentido positivo. Así esta resolución dice ( la negrita es mía) ' . A) Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes..', y sigue diciendo ' . El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC núm. 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC núm. 1073/2001 )'.

'El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC núm. 2069/2000 ).

Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).' 'B) Esta doctrina, desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881, en interpretación del, hoy derogado, artículo 1252 CC , es de aplicación a los procesos seguidos bajo la vigencia de la LEC, que, en el artículo 222.4 , contempla los efectos positivos de la cosa juzgada.' 'Pues bien analizada esta doctrina, la misma es aplicable al caso de autos por los siguientes motivos:' '1º.- Ya he expuesto que en estas sentencias dictadas en el procedimiento 294/2.005, resuelven la interpretación de esta cláusula, y también resuelve la existencia o no de un derecho de sustitución o de representación.' 'Así en la sentencia de instancia, de 24 de marzo del 2.006 - folios 81 a 83- en los fundamentos primero y segundo plantea el objeto de la litis, que no es otro que la interpretación de esta cláusula cuarta, en concreto si la testadora quiso instituir una sustitución vulgar ( artículo 774 del código civil ), o si instituyó un derecho de representación ( artículos 924 del código civil ). En el fundamento jurídico tercero - al folio 83- el tribunal llega a la conclusión de que nos encontramos ante una sustitución vulgar, tal como razona en el fundamento tercero de esa resolución, razonamiento al que me remito para no ser repetitivo.' '2º.- Recurrida esta resolución ante la Ilma. A. P. de Las Palmas Sec. 5ª, resulta muy esclarecedora la misma, porque determina que la sustitución vulgar solo es aplicable al tercio de libre disposición y no a la legítima larga - los dos tercios de la herencia. Esta resolución es de fecha 29 de marzo del 2.007, y está unida a los autos al folio 33.' 'Léase como en el fundamento tercero - al folio 38- excluye de la legítima larga- el derecho de sustitución, por aplicación del artículo 813 del código civil que dice '. el testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley. tampoco podrán imponer sobre ella gravamen, . ni sustitución de ninguna especie.'.

'En aplicación de este precepto '. La Sala considera que en los tercios de legítima larga, dado que la testadora no ha dispuesto del tercio de mejora, no cabe en ningún caso la sustitución vulgar por renuncia de legitimario, puesto que lo impide el artículo 813 del Código Civil . Únicamente cabría esta sustitución, siempre que lo fuera a favor de descendientes del causante, si la testadora hubiera dispuesto del tercio destinado de mejora y en la medida en que el mejorado no llegara a heredar ya por premoriencia, ya por incapacidad, ya por renuncia, siendo válida la disposición hereditaria que ordene su sustitución en todos estos casos a favor de los descendientes del mejorado sustituido, ya que éstos son a su vez descendientes del causante. En el caso presente no cabe hablar de mejora al no haber hecho uso la testadora de la facultad que el atribuye el artículo 823 del citado cuerpo legal .'.

'Por esta razón concluye la sala, que el problema de la interpretación de esta cláusula testamentaria - si derecho de representación o sustitución vulgar o sin expresión de casos- queda '. por ello reducido al tercio de libre disposición.'.

'3º.- Por esta razón la sentencia de la audiencia centra la discusión a si el derecho de sustitución es aplicable únicamente en el tercio de libre disposición, y si don Fermin Pio sucedió a su abuela por sustitución de su madre, en este tercio.' 'La conclusión de la sala en la interpretación de esta cláusula testamentaria es que la institución vulgar es aplicable únicamente al tercio de libre disposición. Lo razona así en el fundamento tercero, que no reproduzco por no se reiterativo. Así en su último párrafo termina diciendo '. la confirmación de la resolución impugnada, puesto que, aun con la limitación de reducir la sustitución vulgar al tercio de libre disposición, lo cierto es que el apelado si tendría en dicho tercio la consideración de heredero de su abuela doña Crescencia Guillerma por sustitución vulgar de su madre que renunció a la herencia.' '4º.- De esta forma lo que se concluye a la luz de este fundamento, es que al renunciar al llamamiento los hijos de doña Crescencia Guillerma , le han sucedido los nietos por sustitución vulgar. Tienen pues la condición de heredero aunque únicamente en el tercio de libre disposición, porque como razonó la Audiencia Provincial, no cabe derecho de sustitución en la legítima, por aplicación del artículo 813 del código civil .' '5º.- Por tanto los nietos son herederos, aunque solo podrán suceder en los bienes, derechos y obligaciones que correspondan al tercio de libre disposición.' 'Los demandados sostienen que su llamamiento lo es para toda la herencia, es decir incluida la legítima larga, porque la demanda interpuesta por doña Caridad Olga fue desestimada. Además dicen que como pidió una aclaración de esta sentencia, para que se redujese el llamamiento de don Fermin Pio al tercio de libre disposición, y al ser desestimada la aclaración por Auto de 9 de julio del 2.007 (folio 547), interpretan que la condición de herederos de los nietos lo es también por la legítima.' 'No comparto esta interpretación que hacen los demandados. La resolución que ya he comentado es clara, la sustitución vulgar solo cabe en el tercio de libre disposición. Si don Fermin Pio , aceptó ese llamamiento por sustitución, es heredero, aunque esta institución solo es aplicable al tercio de libre disposición.' 'Lo que dice el Auto de 9 de julio del 2.007 -folio 547- es que no puede aclarar la sentencia de 24 de marzo del 2.006 , en el sentido de decir que este llamamiento hereditario lo es únicamente en el tercio de libre disposición, porque lo que las partes han pedido - principio dispositivo- es que se declare si don Fermin Pio es o no heredero de doña Crescencia Guillerma , y concluye que lo es, la otra especificación no se hace porque no se ha pedido.' 'Ahora basta con leer las resoluciones ya citadas, para saber que don Fermin Pio y el resto de sus primos que han aceptado por sustitución son herederos de doña Crescencia Guillerma , por suceder al causante, tras la renuncia paterna. Ahora bien sus derechos sucesorios, es decir los bienes y derechos que le corresponda suceder serán únicamente los que se imputen al tercio de libre disposición.' 'De esta forma tiene razón la parte demandante cuando dicen que no ostentan derecho hereditario alguno sobre la legítima larga. Yo prefiero decir que no ostentan participación alguna en esta legitima, porque excluir derecho hereditario, parece que se contradice con el reconocimiento de que son herederos aunque su participación solo puede centrarse en el tercio de libre disposición. Por esto prefiero expresarlo de esta forma.' 'En el F.D. Sexto se declara: ' En la sentencia que hemos valorado, la de la A.P. de Las Palmas de 29 de marzo de 2007 folio 33 y siguientes- se dijo - folio 39- que don Cristobal Adrian no había ejercitado esta opción. Después de esta valoración, doña Caridad Olga , va a la notaría del Sr. ROMERO FERNÁNDEZ el 12 de febrero del 2.008 y pide copia de este acto jurídico - ver diligencia del Sr. Notario al folio 31. Sería interesante saber ¿cuándo? doña Caridad Olga tuvo conocimiento de este acto jurídico, antes de los múltiples pleitos intrafamiliares, después de la sentencia de la A. P. de Las Palmas, y sobre todo ¿ cómo? llego a tener conocimiento de este documento, ¿ cómo? llego a saber que en el año 2.008, que su padre había optado, que lo había hecho ante notario e incluso la notaría en qué lo hizo. Todo un misterio, pero que sin duda apunta la forma extraña - por no usar otro calificativo- en que se ha comportado todo y cada uno de los miembros de la familia, tras el fallecimiento de doña Crescencia Guillerma .' Asimismo se argumenta en F.D.Séptimo y Octavo 'Pues bien estudiando los motivos jurídicos de la nulidad del acto de 9 de mayo del 2.000 - folio 30 y siguientes- debo de concluir que el mismo es nulo por los motivos que seguidamente expondré: '1º.- Como he dicho en el fundamento anterior la cláusula tercera del testamento instituye lo siguiente - folio 8 al vuelto- '. es voluntad que a su fallecimiento, su citado esposo, usufructue vitaliciamente la totalidad de su herencia con relevación de prestar fianza y de formar inventario y sanción de legítima corta al heredero que a tal usufructo universal se oponga. En caso de oponerse todos le lega en plena propiedad, el tercio de libre disposición, sin perjuicio de su cuota viudal. Su cónyuge podrá elegir en sustitución del usufructo vuidal, el tercio de libre disposición, sin perjuicio de su cuota viudal.' 'En este caso - como ya he apuntado- lo que se discute es la elección del cónyuge. No consta que ninguno de los descendientes se hubiese opuesto al usufructo universal, tampoco consta que se hubiese opuesto alguno de éstos. Luego la facultad que estudiamos ahora es la del cónyuge viudo.' '2º.- Como también he apuntado la finada fallece el 15 de septiembre de 1.995 (folio 7), don Cristobal Adrian en el año 2.005 (folio 577). Casi pasan cinco años entre el fallecimiento de la finada y el ejercitó de esta facultad por el viudo. Pero es que además durante el ejercicio previo de esta facultad, el viudo se comporta como usufructuario, definiendo así un derecho, que luego no puede contradecir diciendo que optó por el tercio de libre disposición. O dicho de otra forma si el cónyuge optó por elegir el usufructo viudal, si se comportó como tal frente al resto de herederos y terceros, no puede posteriormente volver a elegir ahora el tercio de libre disposición.' ''3º.- Se practicó en sala el interrogatorio de parte y la testifical de los hijos de la finada. Así don Teofilo Gerardo ( 00:35:45 DVD),admitió en sala que el padre manejaba todo como en vida de la madre, que las rentas de los inmuebles las cobraba don Cristobal Adrian , que el padre continuó gestionando y conservando todo el patrimonio, que no se opusieron a la gestión del patrimonio, porqué así lo decía el testamento materno.' 'Don Eloy Carmelo (00:53:52 DVD), también dijo que era el padre quien gestionaba y hacía propio los frutos, que era él quien disponía del dinero, que siempre gestionó y usufructuó todo. Que el padre nunca rindió cuentas de esta gestión. Que el documento de 9 de mayo del 2.000, apareció después de fallecer su padre.' 'Doña Evangelina Guillerma ( 1:09:58 DVD), también declaró como testigo, quien declaró que tras el fallecimiento de su madre la gestión del patrimonio la llevaba el padre, que los hijos no se opusieron.' '4º.- También declaró en sala la demandante doña Caridad Olga , quien lejos de contradecir a sus hermanos también admitió que su padre actuaba como usufructuario. Así en el interrogatorio de parte (00:5:41 DVD), dijo que el precio de los bienes dados en arrendamiento los recibía sus padre, que los contratos de alquiler estaban a nombre de don Cristobal Adrian . Que hasta la muerte de su madre quien gestionaba el patrimonio era su padre; tras el fallecimiento de su madre quien sigue gestionándolo es su padre. Reiteró que el padre gestionó la herencia de su madre, que no hubo nadie que gestionase los bienes.' '5º.- La gestión de este patrimonio fue importante como lo acredita, los inventarios que constan en los folios 136 y siguientes, referentes a la división judicial de patrimonio 474/2.002, o también la relación de bienes que aparece en la relación que se entrega a la hacienda por don Cristobal Adrian el 6 de marzo de 1.997 - folios 325 y siguientes-, o la que hace algunos herederos el 30 de julio del 2.009, ante el notario Sr. JARABO RIBERA, tal como consta a los folios 574 y siguientes.' 'Sin duda se trata de un gran patrimonio, que según todos los hijos que declararon en sala - incluida doña Caridad Olga - fue gestionado por su padre desde el fallecimiento de su madre. ' '6º.- Cabría preguntarnos bajo que título gestionó don Cristobal Adrian todo este patrimonio. La respuesta no es sino a través de una aceptación y ejercicio tácito del usufructo viudal, sin oposición de ninguno de los descendientes herederos.' 'Como usufructuario, puede y está habilitado a usar y disfrutar de los bienes - artículo 467 del código civil - pudiendo recibir los frutos naturales, industriales y civiles - artículo 471 del código civil . Este usufructuario puede arrendar - artículo 498 del código civil .' 'Si esta gestión se hubiese hecho, como consecuencia del ejercicio de al facultad que ahora estudiamos, es decir si don Cristobal Adrian hubiese optado por el tercio de libre disposición y por el usufructo del tercio de mejora, no hubiese podido gestionar todo el patrimonio de de la finada. A lo sumo hubiese podido gestionar los bienes integrantes del tercio de libre disposición y del tercio de mejora. Además para poder gestionar esos bienes hubiese sido necesario partir, para saber que parte de los bienes y derechos integran el tercio de libre disposición y que parte integran el tercio de mejora. Y aún así esa gestión no habría permitido la llevanza de todo el patrimonio - como hizo don Cristobal Adrian - sino a lo sumo dos tercios de la herencia.' '7º.- El documento que pone de relieve de una forma clara que don Cristobal Adrian , aceptó este usufructo universal y ejercitó sus derechos como tal es la División Judicial de Patrimonio 474/2.002, seguida en instancia número 10 ( folio 134). En el Auto de 26 de mayo del 2.006 se pone de relieve - folio 134 y ss- en ese procedimiento se personó don Cristobal Adrian hasta su fallecimiento en el año 2.005. En el primer fundamento podemos leer como se valora que don Cristobal Adrian es usufructuario de la finada, expresamente se dice '. Y en este caso, se daba la circunstancia de que don Cristobal Adrian era designado en el testamento usufructurario vitalicio de la totalidad de la herencia con relevación de prestar fianza y formar inventario. Esta disposición testamentaria obligaba a que don Cristobal Adrian conservara la administración (que no disposición) de la herencia de su esposa, que usufructuaba en su totalidad.'.

En la formación de inventario de la finada - doña Crescencia Guillerma - de 20 de enero del 2.005 - folios 469 y siguientes- y hecha en esta partición, comparece por don Cristobal Adrian y doña Caridad Olga los procuradores Sr. ARMAS VERNETTA y la Sra. VERNETTA.

'En el primer párrafo de esta acta se dice por parte de estas representaciones ' . y contra el expreso deseo de la testadora que designó a su esposo como usufructuario vitalicio de todos los bienes.', es decir la propia representación de don Cristobal Adrian , está aceptado y admitiendo que es usufructuario. Esta propia representación y la defensa a la hora de fijar el inventario señala lo siguiente '. con carácter previo se trata de la mitad indivisa de la nuda propiedad de los bienes que se relacionan.', es decir está admitiendo nuevamente el usufructo universal de los bienes de la finada.' 'Al referirse a los bienes mueble dice '. en cuanto a los bienes muebles, siempre haciendo constar que se trata de la mitad de ellos y siendo usufructuario don Cristobal Adrian , se manifiesta lo siguiente.'.

'8º.- Es decir es la propia parte, don Cristobal Adrian , a través de su representación, y la misma defensa de este pleito, la que en el procedimiento 474/2.002, admite ser usufructuario de los bienes de su esposa. Es decir se dan en la persona de don Cristobal Adrian las siguientes contradicciones, primero - como ya hemos visto- al gestionar todos el patrimonio de su finada esposa, parece aceptar aunque sea de forma tácita este usufructo, luego el 9 de mayo del 2.000, ante notario opta por el tercio de libre disposición, para luego en la división judicial de patrimonio que se inicia en el año 2.002, alegue y sostenga que es usufructuario de este patrimonio.' 'Incluso en el año 2.001, el 9 de mayo del 2.001 - folio 358 de autos- se adjudica un bien a cargo del tercio de libre disposición - una vivienda en ALMERÍA- haciendo una partición de forma unilateral, con un poder conferido por los hijos, cuando estos ya habían renunciado a la herencia materna.' 'Se trata de una serie de actos que contradicen a la postura inicial de don Cristobal Adrian , que fue la de comportarse como usufructuario de los bienes y derechos de su esposa. Comportamiento que fue aceptado por el resto de herederos que en nunca se opusieron a este usufructo, y se comportaron respetando esta manda.' 'Por todo esto entiendo que debe declararse nulo el negocio jurídico hecho por don Cristobal Adrian ante el notario Sr. DIE LAMANA el 9 de mayo del 2.000, protocolo 1.087 (folio 30 de autos).' 'Habiendo concluido el estudio de las dos grandes cuestiones de esta resolución, la interpretación de la cláusula cuarta del testamento de doña Crescencia Guillerma y la validez del negocio jurídico del 9 de mayo del 2.000, cabe ahora resolver sobre las pretensiones formuladas por las partes. Esto me lleva a establecer lo siguiente:' '1º.- Sin duda hay una estimación total de la pretensión de de nulidad del negocio de 9 de mayo del 2.000, nulidad que fue planteada por el Procurador Sr. NEYRA CRUZ en nombre y representación de don Teofilo Gerardo (folios 667-685).' '1º.- Respecto de la pretensión formulada por doña Caridad Olga , tan solo hay una estimación parcial de la demanda, de la siguiente forma:' 'A.- Como consecuencia de lo razonado en esta sentencia, y como dije al concluir la primera parte de esta resolución lo nietos que han aceptado la herencia por sustitución son herederos de doña Crescencia Guillerma , aunque su participación hereditaria se centra en el tercio de libre disposición, o lo que es lo mismo no ostentan participación alguna en la legítima larga.' 'B.- La parte demandante solicita además que la renuncia de los hijos de doña Crescencia Guillerma ha producido un incremento en la cuota de la legítima larga a favor de doña Caridad Olga y don Teofilo Gerardo .' 'En esta pretensión debo hacer dos aclaraciones. La primera en decir que este incremento de cuota en la legítima larga es por derecho propio; este incremento tiene su razón de ser en la regulación del derecho de acrecer - artículos 981 y siguientes del código- así el artículo 985 dice que entre herederos forzosos - lo son los legitimarios- el derecho de acreecer solo tendrá lugar cunado la parte de libre disposición se deje a dos o mas de ellos, o alguno de ellos y un extraño. Si la parte repudiada fuere la legítima - caso de autos-, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por derecho de acreecer.' 'De esta forma este incremento por derecho propio en la parte de la legítima, se produce entre los hijos que hubiesen aceptado la herencia. De forma expresa y sin contradicción consta la aceptación de doña Caridad Olga y don Teofilo Gerardo . ' 'La segunda aclaración tiene que ver ahora como dije en el Auto de 8 de abril del 2.010 - folio 426- con que la parte demandante solicitaba el incremento en la cuota hereditaria, de uno de los hermanos sin estar legitimada activamente. Por esta razón acordé traer a don Teofilo Gerardo sin que este hubiese pedido esta declaración en su favor.' 'De esta forma este incremento por derecho propio sería a favor de los hijos de la finada que hubiesen aceptado la herencia materna, entre otros doña Caridad Olga sin hacer pronunciamiento de otros posibles aceptantes al no haber sido pedido por los interesados.'

SEGUNDO.-Sentado lo precedente, ha sido completamente correcta la valoración de la prueba realizada por el Juzgado, e igualmente correcta la conclusión extraída de la misma, respecto de todas las cuestiones objeto del pleito, sin que quepa apreciar la alegada incongruencia de la Sentencia pues sí se pronunció acerca de las resoluciones judiciales mencionadas por la partes, resoluciones que sí fueron tenidas encuenta con acierto por el Juzgador, quien resolvió todas las cuestiones planteadas referentes a dichas resoluciones judiciales, incluida la excepción de cosa juzgada, poniéndolo todo ello en relación con la totalidad de las alegaciones esgrimidas por las partes y con la totalidad de la prueba, de una forma completamente acertada, con una motivación clara y precisa y completa, que no requiere, por sí misma, de mayor especificación ni aclaración, pudiendo reiterarse o insistir, en la presente sentencia, que no cabe sostener que el Juzgado haya desestimado la excepción de cosa juzgada, ya que estimó la función positiva de la cosa juzgada en relación con la sentencia de la Sección Quinta, confirmatoria de la dictada por el J.P.I. nº 8 de esta ciudad, mencionadas por las partes, cuyos textos obran en las actuaciones, en los concretos términos y por las concretas razones por las que aquélla fue estimada, que damos por reproducidos, cuyo total acierto resulta de la simple comparación del objeto de dicho pleito con el del presente, de la simple comparación de las pretensiones deducidas en la demanda del pleito seguido en el JPI nº 8, con las pretensiones deducidas en la demanda principal y en la demanda reconvencional en el presente proceso, en el que, además los nietos demandados manifiestan expresamente encontrarse en la misma situación jurídica que el demandado D. Fermin Pio , único de los nietos de Dª. Crescencia Guillerma demandados en el presente pleito, que fue demandado en el anterior la aquí principal, en la misma situación jurídica, decimos, que el mencionado con respecto a los derechos de dichos nietos demandados en el presente, procedimiento, referentes a la herencia de la citada abuela de los mismos.



TERCERO.- Así las cosas, no existe ignorancia ni desconocimiento ni tampoco contradicción con las resoluciones judiciales citadas por las partes, incluida la sentencia firme que confirmó la dictada por el JPI nº 8 antes referida, pues dichas resoluciones judiciales reconocieron la condición de herederos de los nietos en cuestíón ( por renuncia de sus respectivos padres una vez abierta la sucesión de Dª Crescencia Guillerma ), en la herencia de su abuela, tantas veces citada, por sustitución vulgar, no por derecho de representación, con efectos desde la fecha del fallecimiento de la causante, agregando, además, la sentencia firme confirmatoria de la del nº 8 mencionada, que en la sucesión testamentaria objeto de autos, no cabe tal sustitución vulgar respecto de la legítima larga reduciendo dicha sustitución vulgar al tercio de libre disposición como consecuencia de una motivación, contenida en dicha sentencia firme, referente a una concreta interpretación de la cláusula testamentaria en cuestión y de la voluntad de la testadora, a una concreta naturaleza y alcance de la sustitución en el caso estudiado, así como a una concreta parte de la herencia de dicha abuela en que tienen participación los nietos en cuestión por su condición de herederos por sustitución vulgar en la concreta sucesión objeto de autos.



CUARTO.- En consecuencia, la sentencia apelada aplicó correctamente la función positiva de la cosa juzgada, no existiendo contradicción, ni con esa sentencia de la Sección Quinta, ni con las restantes resoluciones judiciales, a lo que cabe añadir que la sentencia aquí apelada, además de tener en cuenta todas éstas, y de aplicar acertadamente la función positiva de la cosa juzgada respecto de la antes citada, dictada por la Sección Quinta, lo que efectuó, obviamente, es el análisis y resolución de todas las pretensiones deducidas en la demanda principal, y en la demanda reconvencional, que conllevan o implican por sí mismas, una mayor amplitud del objeto de la presente litis, comparándolo con los anteriores, y en este cometido el Juzgado no es quien introduce por primera vez la limitación al tercio de libre disposición con referencia a los derechos hereditarios de los nietos antes referidos, toda vez que aquélla fue introducida por la sentencia firme de la Sección Quinta tantas veces citada.



QUINTO.- Frente a dicha conclusión no cabe esgrimir válidamente que la Sección Quinta desestimó la aclaración de sentencia, solicitada por la parte actora, Dª. Caridad Olga , mediante Auto obrante asimismo en las presentes actuaciones; solicitud de aclaración en la que se pedía que expresamente se incluyera en el fallo un pronunciamiento especial en el sentido de declarar limitados los derechos hereditarios del demandado exclusivamente al tercio de libre disposición, trasladando al fallo de modo expreso y en los términos indicados, unas afirmaciones contenidas en un fundamento de la sentencia. Y lo que resulta decisivo, a este respecto, es que la desestimación de dicha aclaración de sentencia, no se fundamentó, en contra de lo sostenido en los recursos, en que la Sección Quinta considerase que tales derechos hereditarios alcanzaban a la totalidad de la herencia, y no solamente al tercio de libre disposición ya que tuvo un fundamento radicalmente distinto, que damos por reproducido por constar con total claridad en dicho Auto, al folio 704, a saber, dicho sea en síntesis, que el pronunciamiento en cuestión no había sido interesado por ninguna de las partes, ni en la primera ni en la segunda instancia, por lo que excedería del ámbito propio del cauce de la aclaración de sentencia conforme a consolidada jurisprudencia, alcanzando también a dicho Auto la función positiva de la cosa juzgada antes analizada, en tanto en cuanto forma parte integrante de la sentencia aclarada por el mismo, con unidad de

Fallo

SEXTO.- Llegados a este punto, debe precisarse que para esta Sala tienen el carácter de firmes, los pronunciamientos del fallo desestimatorios de pretensiones de la demanda principal y estimatorio de la pretensión reconvencional, ya que la actora principal no interpuso recurso de apelación contra la sentencia, ni formuló impugnación de sentencia.

Los únicos apelantes son siete demandados ( ninguno de los cuales es quien reconvino), no existiendo impugnación de sentencia alguna, habiéndose formulado una única oposición al recurso, en concreto, la formulada por la actora principal frente a todos los recursos de apelación.

Y en relación con la legítima larga, declarándose en el fallo de la sentencia que los siete nietos demandados, y aquí apelantes, no ostentan participación alguna en la legítima larga, declarándose al propio tiempo el incremento por derecho propio, en la cuota correspondiente, de la legítima larga a favor de los hijos de Dª Crescencia Guillerma que hubieran aceptado su herencia, entre otros a favor de Dª Caridad Olga , deben ser confirmados en su totalidad, como consecuencia de la correcta aplicación al caso del art. 985-2 CC y de la jurisprudencia interpretativa del mismo, por parte del Juzgador, teniendo en cuenta, por otra parte, que tal declaración del incremento por derecho propio, y no por el derecho de acrecer, antes referida, no fue consecuencia de una equivocada o indebida aplicación por el Juzgador del art. 986 CC (relativo este precepto al instituido a quien no se hubiese designado sustituto), en contra de lo sostenido en la alzada por los apelantes arguyendo al efecto que sí hubo designación de sustitutos en el caso litigioso, pues lo cierto es que dicho pronunciamiento fue consecuencia de la correcta aplicación al caso de autos del art. 985-2 y jurisprudencia en la materia, como se indicó, argumentación ésta de la sentencia que no ha sido desvirtuada en los recursos.

SEPTIMO.- De lo anteriormente argumentado se deduce la procedencia de desestimar las alegaciones de los recursos referentes a aquella argumentación o motivación de la sentencia firme de la Sección Quinta, tantas veces mencionada, de la que discrepan abiertamente los apelantes en sus recursos de apelación, discrepando igualmente en tales recursos de las declaraciones y pronunciamientos contenidos en dicha sentencia firme, pretendiéndose convencer a esta Sala de que, en lo concerniente a los extremos en que aquellas declaraciones y pronunciamientos de la sentencia firme de la Sec. Quinta fueron desfavorables a sus derechos e intereses, esta Sección Cuarta, en la resolución de la presente alzada, debe pronunciarse en sentido favorable a los mismos, lo que evidentemente no puede prosperar, pues la Sala no puede desconocer la función positiva de la cosa juzgada, acertadamente aplicada por el Juzgador de instancia, no pudiendo aprovecharse el presente proceso para reabrir ilegalmente un anterior pleito, que ya quedó resuelto por sentencia firme con fuerza de cosa juzgada en su vertiente de la función positiva de la misma, no siendo de recibo aprovechar esta alzada para rebatir no las consecuencias que pudieran extraerse en el presente proceso para los puntos no decididos en el anterior, después de estimar la función positiva de la referida cosa juzgada, o efecto prejudicial respecto de los puntos concretos ya debatidos y decididos en el pleito anterior, sino para rebatir el fallo y los razonamientos de la sentencia firme citada cuando constituyan la razón decisoria, en sí mismos considerados, respecto de los puntos resueltos en el anterior pleito, como acontece en los presentes recursos de apelación tomando en consideración a este respecto, por otra parte, que, en contra de lo afirmado en los recursos, el razonamiento del último párrafo del F.D- Tercero de la citada sentencia firme de la Sec. Quinta, no es un mero obiter dicta, sino que tiene la naturaleza de razón decisoria, puesto en relación con el razonamiento expuesto en los párrafos 1º y siguientes de dicho F.D. Tercero, como resulta de modo inequívoco de la simple lectura, siendo cuestión radicalmente distinta a lo anterior, la relativa a la pregunta acerca de cuál fue el verdadero motivo de la desestimación de la aclaración de sentencia, antes aludida, que no es el mencionado en los recursos sino el expuesto en la presente sentencia, a cuyo texto nos remitimos en evitación de inútiles reiteraciones, ( art. 222-4 LEC , principio de seguridad jurídica y derecho a una tutela judicial efectiva, art. 24-1 CE , S. TC. De 25 de febrero de 2.003 , SS.TS. de 7 de mayo de 2.007 , 12 de junio de 2.008 , 25 de mayo de 2.010 , entre otras muchas), siendo innecesario una mayor extensión de la presente resolución pues en los recursos se dan vueltas, una y otra vez, con unas o con otras palabras, a los puntos ya resueltos motivadamente, teniendo declarado consolidada jurisprudencia, de ociosa cita por conocida, que el requisito de la motivación ( art. 218 LEC ) no exige al Tribunal un paralelismo servil a todos y cada uno de los comentarios o frases de los escritos de las partes.

OCTAVO.- De lo argumentado se deduce la desestimación de todos los recursos de apelación, confirmando la sentencia, incluido el pronunciamiento sobre las costas de la demanda principal como consecuencia de la desestimación de los recursos, confirmando la estimación parcial de aquélla ( art. 394 LEC ), habiendo quedado fuera del objeto de la alzada el pronunciamiento estimatorio de la reconvención y el referente a las costas de la reconvención, ya que la parte actora principal, a quien perjudicaba la estimación de la reconvención, no apeló la sentencia ni formuló impugnación de sentencia, y en cuanto a la no imposición a la actora principal de las costas de la reconvención, fue favorable a la actora principal y desfavorable para la parte actora reconviniente (actora en la reconvención), pero esta última no recurrió en apelación la sentencia, deviniendo el mismo firme y fuera del objeto de la presente alzada.

NOVENO.- Procede imponer las costas de la alzada a todos los apelantes, al haberse desestimado todos los recursos de apelación ( art. 398 LEC ).

FALLO Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por D. Leonardo Borja y D. Adrian Inocencio , Dª Patricia Ines y Dª Carlota Angela , Dª Sonia Zaira y D. Doroteo Teodosio , y D. Fermin Pio contra la sentencia de fecha 29/11/2.011 , aclarada por auto de fecha 24/02/2.012 , confirmando dicha resolución íntegramente, con imposición de las costas de la alzada a todos los apelantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.

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