Sentencia Civil Nº 430/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 350/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00430/2014

SENTENCIA NUMERO: 430/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a quince de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 87/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 350/2014,en los que aparece como parte apelante Dª Virginia , representada por la Procuradora de los tribunales Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistida por el Letrado D. ANTONIO PUERTAS MALLOU, y como parte apelada, D. Juan Miguel , representado por el Procurador de los tribunales D. MIGUEL ANGEL CUEVA RUESCA y asistida por la Letrada Dª VIRGINIA MUÑOZ CHUECA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL;en cuyos autos, con fecha 14 de mayo de 2014, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por D. Juan Miguel contra Dña. Virginia . Por tanto, declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a Dña. Virginia la guarda y custodia de los hijos comunes, Hermenegildo Y Maximino . La autoridad familiar se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores en lo que exceda de su ámbito ordinario.- 2.- En cuanto a régimen de visitas, padre e hijo mayor se relacionarán conforme ambos acuerden.- 3.- Respecto de Maximino , a falta de acuerdo, en fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.- Para ambos progenitores: caso de poder unirse el fin de semana un puente festivo, se extenderá desde las 20 horas del día de inicio del puente o, en su caso, tendrán lugar hasta las 20 horas del día de su finalización.- Habrá una visita intersemanal, si así lo comunica el padre con suficiente antelación (la semana anterior).- Durante el curso escolar, las festividades entre semana, salvo las que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se las repartirán alternativamente el padre y la madre. Se iniciarán a las 20 horas del día anterior al festivo y hasta las 21 horas del día anterior a la reanudación de las clases. Si fueran de más de un día, se dividirán por mitad. El primer festivo desde esta fecha corresponderá al padre.- Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 20,30 horas del día 31 de agosto. El periodo vacacional se elegirá por el padre en años pares; por la madre, en años impares. Siempre antes de cada 15 de mayo.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa. El día 6 de enero, el menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.- Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemanales) seguirán el criterio general de éstos.- Las entregas, salvo las que se realicen a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno.- Los periodos vacacionales mencionados interrumpirán la alternancia de los fines de semana. Tras su finalización, se reanudarán conforme al orden establecido.- 4.- D. Juan Miguel , en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, abonará la cantidad de 175 euros mensuales por cada uno.- Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice diciembre- diciembre).- Esta cantidad se hará efectiva en la cuenta que designe Dña. Virginia , y en los cinco primeros días de cada mes.- Será exigible desde esta mensualidad de mayo y en su totalidad.- 5.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad. También a los de adquisición de libros, uniforme y material escolar de cada inicio de curso.- 6.- Atribuyo a DÑA. Virginia el uso y domicilio familiar, sito en Zaragoza, en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , junto con el mobiliario y enseres del mismo. D. Juan Miguel podrá retirar los objetos y enseres que sean de su estricto uso personal, sin perjuicio del acuerdo más amplio que puedan alcanzar.- Cesará el último día de agosto de 2018. Salvo acuerdo en contrario, llevará consigo el desalojo.- 7.- La amortización de los plazos del préstamo que grava la vivienda familiar será por mitad.- 8.- El uso de los vehículos vendrá dado por el acuerdo que alcancen los esposos.- 9.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento, la parte actora escrito de oposición y el Ministerio Fiscal, escrito de impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 7 de octubre de 2014.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio ( artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por la representación de la demandada (Sra. Virginia ) y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

La primera considera que debe fijarse a su favor una pensión compensatoria de 200€ mensuales, por un periodo mínimo de cuatro años y que el uso del domicilio familiar se extienda durante un periodo hasta que el menor tenga 18 años.

El segundo considera igualmente que el uso del domicilio familiar debe prorrogarse en los mismos términos que indica la parte recurrente.

SEGUNDO.-Respecto del uso del domicilio familiar, conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el artículo 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo artículo se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

TERCERO.-En el presente supuesto y partiendo de la situación patrimonial de ambas partes relatada en la Sentencia apelada (folio 224) que revela una situación de penuria económica de la recurrente, que tiene que hacerse cargo de los dos hijos comunes, teniendo igualmente en cuenta la edad de éstos, y que el apelado reside fuera de Zaragoza, parece razonable ampliar el plazo del uso en otros dos años más, es decir hasta agosto del 2020, estimándose parcialmente el recurso y la impugnación del Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Respecto a la asignación o pensión compensatoria vía artículo 97 del Código Civil (ex artículo 83 del Código de Derecho Foral de Aragón ) debe indicarse que, como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01- 2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tonar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

QUINTO.-En el presente supuesto, la existencia de una situación económica difícil por parte del apelado, el uso del domicilio familiar a favor de la solicitante en los términos anteriormente expuestos, la fijación de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes y la existencia de cargas crediticias, asumibles por las partes imposibilita la fijación de la asignación solicitada, confirmándose la Sentencia en este apartado.

SEXTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Virginia y la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zaragoza , en autos de juicio de divorcio número 87/2014, debemos revocar y revocamos dicha resolución, únicamente en el sentido de extender la atribución del domicilio familiar a favor de la demandada hasta agosto de 2020, confirmando la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase a Dª Virginia el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.