Sentencia Civil Nº 430/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 253/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00430/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:253/15

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 182713

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de Carballo

Deliberación el día:11 de noviembre de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 430/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 253/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Carballo, en Juicio Ordinario núm. 182/13, sobre 'Reclamación de Cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 24677,84 euros, seguido entre partes: Como APELANTES:Dª Sandra y DON Cipriano , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Trigo Castiñeiras; APELANTES:DON Darío y Dª Yolanda , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Lodos Pazos; como DEMANDADOS DECLARADOS EN REBELDÍA: ESCAYOLAS BERGANTIÑOS 2006, DON Esteban , DOÑA Adela Y D. Fernando .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo, con fecha 19 de febrero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Estimando sustancialmente la demanda promovida en nombre y representación de don Cipriano y doña Sandra , contra Escayolas Bergantiños 2006, S.L., debo condenar y condenoal demandado a que abone a la actora la cantidad de VEINTE MIL CIENTO SESENTA Y TRES CON TREINTA Y OCHO EUROS (20.163,38 €); cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda (20 de mayo de 2013, en relación al importe de 15.245,29 euros, y 9 de abril de 2014 del total restante) y el previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la codemandada condenada.

Desestimando la demanda promovida en nombre y representación de don Cipriano y doña Sandra , contra don Esteban , don Darío , doña Yolanda , doña Adela y don Fernando , absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia en relación a los codemandados absueltos a la parte actora. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de Dª Sandra , DON Cipriano , DON Darío y Dª Yolanda que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de la vista el día 11 de noviembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Carballo, de fecha 19 de febrero de 2015 , acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda promovida en nombre y representación de don Cipriano y doña Sandra , contra Escayolas Bergantiños 2006, S.L., condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 20.163,38 €, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda (20 de mayo de 2013, en relación al importe de 15.245,29 euros, y 9 de abril de 2014 del total restante) y el previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución, con imposición de las costas a la codemandada condenada..

Y la desestimación de la demanda promovida en nombre y representación de don Cipriano y doña Sandra , contra don Esteban , don Darío , doña Yolanda , doña Adela y don Fernando , absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda.; con imposición de costas causadas por los codemandados absueltos a la parte actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: la mercantil Escayolas Bergantiños 2006, S.L., contrajo un préstamo con la entidad Caja de Ahorros de Galicia por importe de 50.000 euros, siendo fiadores del mismo tanto don Cipriano y doña Sandra , parte actora, como don Esteban , don Darío , doña Yolanda , doña Adela y don Fernando . La mercantil fue constituida en fecha 11 de agosto de 2006 por don Esteban y don Darío ; siendo el primero hijo de los actores y el segundo, casado con la Sra. Yolanda , hijo de doña Adela y don Fernando . Lo cual no es objeto de controversia entre las partes que si han comparecido .

Los demandantes han abonado desde el 17 de enero de 2011 hasta la fecha de interposición de la demanda (20 de mayo de 2013) la cantidad de 15.245,29 euros; importe que fue posteriormente ampliado mediante escrito de fecha 9 de abril de 2014 hasta los 20.163,38 euros. Lo cual tampoco es objeto de cuestionamiento por los demandados que si han comparecido.

Escayolas Bergantiños 2006, S.L., don Esteban , doña Adela y don Fernando no han comparecido en legal forma, por lo que de conformidad con el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han sido declarados en situación de rebeldía procesal. Si bien la situación procesal de rebeldía no implica la conformidad con las pretensiones de la parte actora ( artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y subsiste en ésta la obligación de probar la acción planteada, ya que conforme al artículo 217.2 del citado texto, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda'.

'Segundo.-La acción que se ejercita por la parte actora, tal y como se concretó en el acto de la Audiencia Previa, es en base al contrato de fianza existente en el contrato de préstamo suscrito por la mercantil demandada con Caja de Ahorros de Galicia, en fecha 29 de mayo de 2008; y cuyas cuotas mensuales están siendo abonadas por don Cipriano y doña Sandra . El contrato de fianza regulado en los artículos 1.822 y siguientes del Código Civil , así como su variante mercantil de los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio , desde antiguo ha sido definido como aquel contrato por el que una parte (el fiador) asume frente a un tercero (acreedor) la obligación de cumplir la contraída por otro (fiado) en el caso de no hacerlo éste, frente a su acreedor. La fianza es un contrato accesorio subordinado que existe en tanto en cuanto hay una obligación principal que otro debe cumplir y que el fiador se obliga a pagar en caso de incumplimiento aquél. La existencia del tal contrato, que vincula a las partes litigantes, no ha sido objeto de cuestionamiento por los demandados que sí han comparecido; existencia que se deriva de la documental aportada con la demanda, consistente en escritura pública de intervención de la operación de préstamo de la póliza con número de operación 500-0705-2.408-0, con la entidad financiera Caja de Ahorros de Galicia. Igualmente del interrogatorio del representante legal de Escayolas Bergantiños 2006, S.L., así como de don Darío , en su propio nombre, doña Adela y don Fernando se desprende su existencia.

Ahora bien, de la fianza, una vez efectuado el pago por el cofiador, nacen dos acciones distintas a ejercitar por el mismo. Por ello es preciso delimitar el campo de acción de dichas acciones y el carácter de las mismas, ya que si se ejercita, como así ha sido, la acción de reembolso con carácter solidario con respecto al deudor y cofiadores, se puede adivinar perfectamente se que ejercita al tiempo la acción de regreso. Pero la suma acreedora, por el juego de las dos acciones, nunca puede ser superada, pues ello llevaría inexorablemente a una situación de enriquecimiento injusto del demandante ( STS de 3 de mayo de 1.946 ). La parte actora ha ejercitado una acción de reembolso o indemnizatoria de los artículos 1.838 y 1.839 del Código Civil y la acción de regreso del artículo 1.844 del mismo texto legal . Pero como se vuelve a reiterar las mismas no se ejercitan con carácter subsidiario, sino acumuladamente; lo cual no resulta en modo alguno baladí, pues de estimar la demanda en los términos del suplico de la misma la parte actora recibiría el doble de lo que ha abonado como fiador. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.838 del Código Civil , el fiador que paga por el deudor, debe ser indemnizado por éste. Pero cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el artículo 1.844 del Código Civil establece que el que de ellos haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Ahora bien, para la aplicación de dicho precepto es preciso que se haya hecho pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra. Y si bien, aun cuando se indica en la demanda que Escayolas Bergantiños 2006, S.L., se hallaba en situación de concurso de acreedores desde 2007, sin que ninguno de sus administradores hubiese procedido a instar tal declaración judicial. Lo cierto es que tal afirmación se encuentra carente de toda prueba y no consta que tal situación financiera de la mercantil fuese real. Es más el préstamo cuyo pago se reclama por el fiador al deudor, es de fecha 29 de mayo de 2008, por tanto tal afirmación no parece fácilmente asumible.

Por otro lado, y en cuanto a la condena que se interesa en el suplico de la demanda de

los dos socios y administradores, don Esteban y don Darío , tal solicitud fue aclarada par la parte actora en el acto de la vista, en base a la indebida acumulación de acciones alegada por la demandada; por tanto ningún pronunciamiento al respecto cabe sobre la misma, en base a la argumentación fáctica y jurídica, expuesta en la Audiencia Previa. '

'Tercero.- Centrados así los términos de la controversia, resulta que acreditada la existencia del contrato de fianza, siendo deudor del préstamo suscrito en fecha 29 de mayo de 2008, Escayolas Bergantiños 2006, S.L., y que los actores han abonado la cantidad de 20.163,38, tal y como se concreta en el escrito de ampliación de demanda, de fecha 9 de abril de 2014, al amparo de lo establecido en el artículo 401.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, tal y como se acredita con la documental aportada con la demanda por la parte actora y que no ha sido impugnada por la demandada, con los efectos previstos en los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha quedado acreditada la certeza de la deuda sin que la mercantil demandada haya acreditado la extinción de su obligación de pago tal y como le correspondía conforme al artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, la demanda formulada frente a Escayolas Bergantiños 2006, S.L., debe ser estimada.

Ahora bien, la demanda que se formula en ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.844 del Código Civil frente a don Esteban , don Darío , doña Yolanda , doña Adela y don Fernando , para su estimación es preciso que, como se ha indicado que el pago se haya hecho en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso de acreedores. Ninguna de dichas circunstancias ha sido acreditada por la parte demandante. Y aun cuando la jurisprudencia, sin plantearse la cuestión del ámbito de aplicación del precepto en atención a la naturaleza de la fianza, mancomunada o solidaria, ha procurado mitigar las consecuencias de su rigurosa aplicación, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 1988 y también la de 7 de junio de 1991 , acudiendo al expediente técnico de averiguar la razón de ser de la norma, y razonable encuentra que a los supuestos de concurso o quiebra se asimilen aquellos en que la insolvencia general, aún no declarada, es evidente, y que no debe esperarse a la demanda judicial, pues en nada favorece a los cofiadores. Ahora bien, ninguna prueba se ha propuesto por la actora en tal sentido, ni ninguna acreditación consta de la eventual situación de insolvencia general de la mercantil deudora. La norma del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es valorativa de la prueba, sino que contiene la regla general o principio de carga de la prueba. Indica en su párrafo segundo que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la

demanda. Se hace así recaer sobre una parte las consecuencias de la falta de prueba de un hecho que le correspondía acreditar; a fin de garantizar el principio de igualdad de armas, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva y en el derecho a un proceso con todas las garantías y que "es el corolario de los principios de contradicción y bilateralidad" ( STC de 11 de marzo 2008 ). Por tanto, se infringiría su tenor en el supuesto de que se tuviera por probado un hecho del que no se ofreciera prueba cumplida. Por lo que en atención a lo expuesto, procede la desestimación de la demanda interpuesta en relación a los cofiadores demandados.

Por último, y en cuanto a la pretensión de condena de las cantidades que los actores "abonen en lo sucesivo por el mismo concepto", parece preciso recordarse que no nos encontramos ante el pago de una prestación periódica, a las que hace referencia el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por tanto la pretensión que se interesa, debe ser desestimada, más allá del importe contenido en la ampliación de la demanda; sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a la parte actora en reclamación de los derechos que pudieran corresponderle superado el indicado lapso procesal y temporal. '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, realizando las siguientes alegaciones:

1º)La juzgadora de instancia basa su pronunciamiento desestimatorio de la demanda frente a los cofiadores demandados en base a dos argumentos que, con todos los respetos, no podemos admitir: 1.- que mis representados han ejercitado dos acciones con carácter no subsidiario, sino acumulativo. 2.- que para la estimación de la acción ejercida por los demandantes frente a los otros cofiadores es preciso que el pago por parte de aquellos se haya hecho en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra

Reconocemos que la demanda podía pecar de cierta falta de claridad en cuanto a cuáles eran las acciones ejercitadas, pero ya en el suplico de la misma se deducía claramente cuál era la pretensión ejercitada por los actores, cuando se solicitaba la condena de la deudora principal (Escayolas Bergantiños S.L.) a abonar a aquellos 'la suma de 15.245,29 euros en concepto de cuotas del préstamo ya pagadas, así como las que mis representados abonen en lo sucesivo por el mismo concepto, hasta su total amortización, condenando pues a cada uno de éstos (los demás demandados cofiadores) a abonar a mis representados la parte proporcional de dicha deuda, es decir, actualmente 2.177,89 euros, más la parte proporcional de las cantidades que mis representados abonen en lo sucesivo por el mismo concepto ...'.Es decir, incluso se cuantificaba concretamente la suma a abonar por cada uno de los cofiadores como parte proporcional de su responsabilidad en el pago de la deuda.

Pero, si ello no fuera suficiente, ante las alegaciones de falta de claridad de los únicos demandados personados, dicha pretensión quedó aún más concretada y aclarada en el trámite de la audiencia previa (ver grabación y nota unida a los autos), en donde queda meridianamente claro que se ejercía la acción subrogatoria frente al deudor principal (Escayolas Bergantiños 2006, S.L.) y la acción de reintegro frente a los demás demandados, (cofiadores solidarios), ambas perfectamente acumulables, y, a mayor abundamiento, se interesó subsidiariamente (nunca conjuntamente o de forma acumulativa, como erróneamente interpreta la Juzgadora), que los demás demandados (los cofiadores) responderán del pago de la deuda de forma mancomunada o proporcional. Si la Juez de instancia admitió por entero dichas aclaraciones y desestimó las excepciones de demanda defectuosa invocadas por los únicos demandados personados, no puede más que sorprender que ahora afirme en su sentencia (fundamento segundo, párrafo segundo) que. 'de estimar la demanda en los términos del suplico de la misma (suplico debidamente aclarado, insistimos) la parte actora recibiría el doble de lo que ha abonado coma fiador'

E, incluso, si visionamos la grabación en CD del acto del juicio (de la que desgraciadamente no identificamos minuto a referencia alguna en dicho soporte informático), pero concretándonos en la intervención final de las conclusiones del Letrado de la parte actora, apreciamos como éste insistió en dicho informe en que lo que ahora pedían sus patrocinados es que se les reintegrase en la parte que corresponda a los demás, insistiendo más adelante para solicitar la condena al pago de la parte correspondiente a los demás demandados (sic).

No hemos de olvidar que, conforme dispone el art. 218.1, párrafo segundo de la L.E.C , 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos a los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

2º)Sentado lo anterior, queda por analizar el otro de los argumentos que expone la Juzgadora para desestimar la reclamación ejercida contra los cofiadores demandados y que es el relativo a la exigencia de que el pago de la deuda por parte de aquellos se haya hecho en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra.

Ya en la propia demanda se invocaban numerosas citas jurisprudenciales acerca de la exigencia de dicho requisito, a lo que de nuevo hicimos referencia en el acto de las conclusiones del juicio.

Es evidente que los actores no pagaron la totalidad de las mensualidades de la deuda por mero capricho o alegremente, sino precisamente para evitar ser demandados por la propia entidad financiera, ante las advertencias por parte del entonces Director de la Oficina Bancaria de la entidad prestamista (D. Mariano ) de que, si nadie pagaba, el préstamo sería ejecutado judicialmente frente a ellos, por ser los que tenían mayor solvencia, con advertencia expresa del embargo de su vivienda.

Así se hacía constar ya en el hecho tercero del escrito de demanda en el que literalmente se decía: 'Dichos pagos fueron realizados por mis representados en su condición de fiadores del préstamo ante los requerimientos realizados por la entidad bancaria prestamista, ahora Novagalicia Banco, bajo apercibimiento de proceder a la reclamación judicial de las cantidades adeudadas, siendo estos fiadores las únicas personas que están contribuyendo a la amortización del préstamo, sin que ninguna cantidad hayan abonado hasta la fecha ni los deudores principales ni los otros cofiadores, como así era su obligación'.

Ya si visionamos la declaración del demandado D. Darío en el acto del Juicio (recogida en soporte CD), comprobamos como, a preguntas del Letrado de la parte actora, reconoce que 'los avalistas sabía que si Udes. no pagaban (la sociedad) ellos respondían de la deuda';para más adelante reconocer también que 'la sociedad estaba dada de baja en el tema fiscal y contable, que se habló de hacer el concurso pero la Gestoría les dijo que eso era peor y que del préstamo no se iban a escapar', y preguntado finalmente si 'alguien de la Caix les dijo que si no pagaban iban a ir a juicio', contesta tajantemente 'eso ya se sabe'.

Para demostrar estos extremos, propuso como prueba testifical la declaración del citado D. Mariano , justificando dicha propuesta en el acto de la audiencia previa, en que iría a declarar para reconocer dichas advertencias y requerimientos hechos a los demandados, siendo inadmitida por S.Sª dicha prueba; y ahora, sorprendentemente, se argumenta en su sentencia, que los actores no probaron nada sobre tal cuestión.

Ello obliga a denunciar la infracción de normas y garantías procesales que han producido evidente indefensión a esta parte y solicitar la práctica de dicha prueba en segunda instancia.

3º)Por último, la Juzgadora de instancia rechaza también la petición de que se condene a todos los demandados, tanto deudores principales como cofiadores, at pago de todas las cantidades que los demandantes abonen en lo sucesivo par el mismo concepto (amortización del préstamo). Creemos que, sin duda, se trata de prestaciones periódicas que tendrían perfecta acogida en la sentencia como condena de futuro contemplada en el art. 220.1 de la LEC , ya que en el propio documento en que se formalizó el préstamo y acompañado con la demanda, se recogen perfectamente detallados las prestaciones periódicas para amortización de dicho préstamo en el denominado 'Anexo a operación de riesgo'y en el que se detallan la obligaciones de pagos mensuales (120 en total), de distintas cuantías pero perfectamente liquidadas, hasta la fecha de 01-06-2018, nada menos. Si eso no son prestaciones periódicas, verdaderamente no sabemos cómo llamarlas.

Tengamos en cuenta que, de acogerse los criterios de la Juzgadora, mis representados, para recuperar parte de las cantidades que ellos abonaron, tendrían: primero esperar a que fueron demandados judicialmente por la entidad prestataria (ahora ABANCA); luego, sin duda, allanarse a todas esas demandas, pues no habría defensa posible; después a ser condenados al pago de las cantidades reclamadas con intereses y costas; y finalmente presentar nuevas y sucesivas demanda (¿una mensual hasta Junio del 2018?) para obtener de los demás cofiadores el pago de su parte.

III.-En el escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de don Darío y doña Yolanda , se realizaron las siguientes alegaciones:

1º)Para que pueda prosperar la acción de reintegro del art. 1884 del CC , deben cumplirse unos requisitos que no se dan en el presente caso, ni se acreditan, y que se indicaron en el escrito de contestación a la demanda.

1.- Que el pago se haya efectuado en virtud de interpelación judicial

2.- O que el deudor se halle en situación de concurso de acreedores.

Aun cuando la jurisprudencia ha matizado y suavizado el primero de los requisitos no considerando necesaria la reclamación judicial, bastando para su cumplimiento que haya habido requerimiento fehaciente de pago por parte del acreedor, lo cierto es que la contraparte no ha acreditado, sencillamente porque no ha habido tal, dicho requerimiento, prueba que, como señala el Juzgador de instancia, le incumbía, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no constado en autos burofax, requerimiento notarial, acta, conciliación, o al menos una simple carta, que justifique la contundente afirmación que se hace de contrario de que el pago se ha hecho ante los requerimientos realizados por la entidad bancaria prestamista, ahora Novagalicia Banco, bajo apercibimiento de proceder a la reclamación judicial de las cantidades adeudadas.

Las citas jurisprudenciales indicadas por la demandante en su escrito de demanda y a que se hace referencia en el recurso no vienen más que a ratificar el criterio de la Juzgadora de instancia.

El rigor en la exigencia del 1° de los requisitos del artículo 1.844 no ha llegado al extremo que se pretende hacer ver de contrario de bastar para que quede acreditado el mismo por el pago voluntario de las mensualidades (amortizaciones del préstamo), ya que no lo hacen por 'mero capricho o alegremente', se señala.

Efectivamente, el pago no se efectuó por dicho motivo, por mero capricho o alegremente. Como ya tuvimos ocasión de exponer, tanto en nuestro escrito de contestación a la demanda y tal y como quedó acreditado en el acto del Juicio Oral, el pago obedeció a un acuerdo entre las partes pare hacerse cargo, cada una de las familias, de las deudas generadas por la sociedad hasta su completo pago y posterior liquidación en función de los realizados por cada una de las partes, según contestación de los demandados a preguntas de la parte actora hoy recurrente.

El hecho de conocer las consecuencias derivadas del impago, en su condición de fiadores, tampoco subsana o sustituye la obligación del demandante de acreditar que el pago se ha hecho en virtud de reclamación, aun extrajudicial, del acreedor como señala la jurisprudencia que interpreta el artículo 1.844 del Código Civil .

2º)Respecto de la situación de concurso, reiteramos lo alegado en nuestro escrito de contestación. Dicha situación no queda acreditada por meras alegaciones de parte sino que debe ser declarada por juzgado competente, siendo de aplicación igualmente lo señalado por el Juzgador respecto del contenido y exigencias del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A virtud del acuerdo adoptado entre las partes todos los deudores de la sociedad están cobrando sus respectivos créditos.

A mayor abundamiento la situación de la sociedad que alega no le ha importado al demandante hoy recurrente mientras han sido los codemandados (excluido el administrador solidario D. Esteban ) los que se han hecho cargo en exclusiva de la totalidad de las deudas de la sociedad, -una sociedad de la que el hijo de los actores hoy recurrentes es partícipe y administrador solidario y de la que se ha desentendido desde el año 2.008 - incluidas las amortizaciones del préstamo que nos ocupa desde su formalización hasta enero de 2.011. No es cierto como se indica de adverso que los actores hoy recurrentes hayan pagado la totalidad de las mensualidades de la deuda.

Como consta en autos incluso los codemandados, padres de mi representado (Sr. Darío ), Doña Adela y Don Fernando , se han visto obligados o solicitar un préstamo personal para el pago de las liquidaciones de los trabajadores de la mercantil que están abonando en su integridad.

No obstante la improcedencia de la reclamación respecto de los fiadores codemandados por la falta de cumplimiento y acreditación del los requisitos del art. 1.844 del Código Civil , la reclamación efectuada de contrario no puede prosperar al haber un acuerdo entre las partes para que los demandantes abonaran las cuotas del préstamo que hoy se reclaman y los demandados el resto de las deudas hasta que, una vez canceladas, se procediera a la liquidación de las mismas en función de lo que corresponda a cada uno de los socios.

Dichos acuerdos obligan a las partes conforme a lo pactado. Lo que no puede pretender la contraparte es ampararse en las acciones que le permite el Código Civil, relativas a la fianza, para incumplir dicho acuerdo y obtener un enriquecimiento injusto, en claro abuso de derecho, vedado por nuestros tribunales, pretendiendo que sean únicamente mis defendidos y sus padres, igualmente codemandados, los que se hagan cargo de la totalidad de las deudas de la sociedad.

3º)A mayor abundamiento, ejercitadas como se ejercitan las acciones derivadas de la fianza y condenada la sociedad deudora, como acertadamente señala el Juzgador de Instancia, estimar la demanda en los términos del suplico de la misma la parte actora recibiría el doble de lo que ha abonado como fiador, lo que produciría un enriquecimiento injusto del demandante vedado por nuestro tribunales.

El recurrente no puede acogerse al principio de ' iura novit curia'en relación con el 'da mihi factum, dabo dibi ius', por cuanto conforme se señala, a sensu contrario, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 12 de mayo de 2.014 , dichos principios resultan de aplicación cuando se respete el componente fáctico esencial de la acción ejercitada, cosa que en el presente caso no ocurre. Las acciones derivadas de la fianza son distintas, con sujetos distintos y consecuencias distintas en función de cuál sea la ejercitada.

La ley exige que el actor en su demanda fije con precisión y claridad lo que se pretende y los fundamentos por los que se pretende, (con las aclaraciones que procedan en el trámite de audiencia previa) lo contrario vulneraria el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva y le causarla indefensión puesto que se vería obligada a contestar dicha demanda en función de todas y cada una de las acciones derivadas de la fianza previstas por nuestro Código Civil, según sean entre fiador y deudor (reembolso, subrogación) acciones del fiador anteriores al pago (retribución, cobertura) o acciones entre cofiadores (reintegro), para ver cual es al final la que pudiera ser aplicable en función de los intereses de quien alega dichos principios.

4º)Finalmente, la opción que plantea el recurrente en el hecho tercero de su recurso es un poco exagerada. Para recuperar, en su caso, las cantidades abonadas, la solución más acertada no sería dejar de abonar el préstamo concertado con la mercantil Abanca, incumpliendo lo acordado, y esperar a su reclamación judicial, en claro perjuicio de todas las partes, sino aceptar, como quedó acreditado en el plenario, las reiteradas ofertas de liquidación de la sociedad propuestas por los codemandados, fijando el quantum de las deudas pendientes de abono, las cantidades abonadas por cada uno de ellos y, una vez determinado su importe, que cada uno de los participes/administradores de la sociedad se haga cargo de la deuda que le corresponda. Ofertas que han sido rechazadas.

SEGUNDO.-I.-En el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada se dice que la parte actora ha ejercitado una acción de reembolso o indemnizatoria de los artículos 1838 y 1839 del Código Civil y la acción de regreso del artículo 1844 del mismo texto legal , y que las mismas no se ejercitan con carácter subsidiario sino acumuladamente, la cual no resulta en modo alguno baladí, pues de estimar la demanda en los términos del suplico de la misma la parte actora cobraría el doble de lo que ha abonado como fiador, y es que, también se dice en dicho fundamento jurídico, la suma acreedora, por el ejercicio de las dos acciones referidas, nunca puede ser superada, pues ello llevaría irrevocablemente a una situación de enriquecimiento injusto del demandante; y alegándose sobre este particular en el escrito de oposición al recurso de apelación, presentado por la representación procesal de los apelados fiadores Don Darío y Doña Yolanda , que, ejercitadas como se ejercitan las acciones derivadas de la fianza, y condenada la sociedad deudora, estimar la demanda en los términos del suplico de la misma supondría que la parte actora recibiría el doble de lo que ha abonado como fiador, lo que produciría un enriquecimiento injusto del demandado.

II.-Este Tribunal estima que aún cuando puede decirse que el suplico de la demanda -incluso después de la modificación que se realizó en el Acto de Audiencia Previa -no es un ejemplo de claridad, no es menos cierto que del contenido conjunto del escrito de demanda y del escrito contestando a las excepciones alegadas por los demandados en el escrito de contestación a la demanda, presentada en la Audiencia Previa - en este escrito ya se habla, como petición subsidiaria de la responsabilidad de la fiadora de forma mancomunada o proporcional- se deduce inequívocamente que el actor no pretende cobrar el doble de la que ha pagado, sino que lo que quiere conseguir es que bien la sociedad abone la totalidad de la deuda o bien los fiadores abonen cada uno de ellos la parte proporcional que les corresponde del préstamo.

Por ello no procede la desestimación de la demanda, en relación con los fiadores, por este motivo. Es más, el propio juzgador de instancia en el acto de la Audiencia Previa, desestimó la excepción de defecto en la presentación de la demanda, e incluso, la sentencia apelada, después de hacer referencia, en el fundamento de derecho segundo, a lo que dijimos con anterioridad sobre el ejercicio acumulado de las dos acciones, sin embargo, no llega a la desestimación de la demanda por dicho motivo, o cuando menos no lo dice expresamente, sino que la desestimación deriva de que los demandante, no han acreditado ninguna de las circunstancia exigidas por el art. 1844 del C. Civil , es decir, que el pago se haya hecho en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso de acreedores.

TERCERO.-El artículo 1844 del Código Civil dispone que el cofiador que ha pagado -en este caso la parte demandante en primera instancia- únicamente repetir contra cada uno de los demás cofiadores que no han pagado las cantidades que no excedan de su respectiva cuota proporcional. Y el cofiador que paga tiene el derecho a reclamar de los demás su cuota parte, aunque no haya cubierto la totalidad de la deuda y aunque no haya alcanzado la totalidad de su cuota;

lo contrario sería ir contra la naturaleza jurídica y la función de la norma, cuya filosofía, al igual que el artículo 1145 CC párrafo segundo, es igualar las prestaciones de los codeudores o cofiadores solidarios, sin beneficiar a alguno en perjuicio de otro. En consecuencia, la solidaridad establecida entre los cofiadores o avalistas, determina, por la remisión que expresamente verifica el artículo 1822.2 CC la aplicación de las reglas dictadas para las obligaciones solidarias, entre las cuales el artículo 1145 CC precepto que, tras declarar que el pago extingue la obligación, concede al deudor solidario que pagó la facultad de reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, por vía de subrogación, que el artículo 1210.3° CC presume cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que corresponda. Y no puede exigirse de cada uno de los fiadores, sino su parte, y no el todo de cualquiera de ellos. La acción de reembolso es también viable, en base al artículo 1844 CC dado que concurren las circunstancias que se contemplan en su supuesto de hecho. Así lo tiene establecido la Sala lª. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1998 distingue que el cofiador que paga puede ejercitar de forma acumulada sus acciones contra el deudor y los cofiadores, de forma alternativa o subsidiaria, sin desbordar nunca la suma acreedora.

La acción de regreso del cofiador que paga no exige que previa o simultáneamente se haya demandado al deudor ( SSTS 29 de noviembre de 1997 30 de marzo de 2001 ), ya que la acción de regreso del artículo 1844 CC es independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor ( arts. 1838 y 1839 CC ); y no cabe exigir el estricto cumplimiento del párrafo 3 del artículo 1844 en los supuestos de pago por un cofiador solidario que a todos beneficia, sólo en aquellos supuestos en que el pago entero y espontáneo del cofiador se produzca por móviles torcidos, buscando su propio beneficio o en perjuicio de los demás fiadores ( SSTS 2 de diciembre de 1988 4 de mayo de 1993 , 27 de febrero , 18 de septiembre y 29 de noviembre de 1997 16 de julio de 1999 , 20 de marzo de 2001 etc.). Teniendo en cuenta dichas circunstancias, entendemos que en este caso, no hubo pago espontáneo, ni propósitos espúreos, y no se ha acreditado que se reúnan los -requisitos jurisprudenciales para poder liberar del pago de su parte respectiva a los cofiadores apelados, todo ello teniendo en cuenta la declaración testifical, admitida por este tribunal, del Director de la entidad bancaria, que vino a decir que había explicado a los demandantes los problemas que se les podría plantear, entre ellos el embargo de la vivienda de su propiedad, si no hicieran frente al pago del préstamo, y esta prueba acredita suficientemente las poderosas razones por las que los demandantes realizaron el pago, que justifica su reclamación a los demás cofiadores.

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación en este extremo, con sus consecuencias inherentes; sin que sean obstáculo las alegaciones de la contestación a la demanda, reproducidas en el escrito de oposición al recurso de apelación, referentes, a que el pago por los demandantes obedeció a un acuerdo entre las partes para hacerse cargo cada una de las familias de las deudas generadas por la sociedad hasta su completo pago y posterior liquidación en función de los realizados por cada una de las partes, al tratarse de simples aleaciones carentes del mínimo respaldo probatorio.

CUARTO.- I.-En el escrito de demanda se solicitó la condena de los demandados al pago, además de las cantidades ya pagadas en concepto de cuotas del préstamo, de las cantidades que abonen en lo sucesivo por el mismo concepto hasta la total amortización del préstamo.

La sentencia de instancia, objeto de recurso de apelación, estableció en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, en cuanto a la pretensión de condena de las cantidades que los actores 'abonen en lo sucesivo por el mismo concepto', que no nos encontramos ante el pago de una prestación periódica, a las que hace referencia el art. 220 de la LEC , por lo que la pretensión que se interesa debe ser desestimada, más allá del importe contenido en la ampliación de la demanda, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a la parte actora en reclamación de los derechos que pudieran corresponderle superado el indicado lapso procesal y temporal.

En el escrito de recurso de apelación se dice que la juzgadora de instancia rechaza la petición de que se condene a todos los demandados, tanto deudores principales como cofiadores, al pago de todas las cantidades que los demandantes abonen en lo sucesivo por el mismo concepto (amortización del préstamo); añadiendo la parte apelante, que, sin duda, se trata de prestaciones periódicas que tendrían perfecta acogida en la sentencia como condena de futuro contemplada en el art. 220.1 de la LEC , ya que en el propio documento en el que se formalizó el préstamo se recogen perfectamente detalladas las prestaciones periódicas para amortización de dicho préstamo en el denominado 'Anexo a operaciones de riesgo', y en el que se detallan las obligaciones de pagos mensuales (120 en total), de distintas cuantías, pero perfectamente liquidadas hasta la fecha 1-6-2018.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, en relación con este particular, se dice que la oposición que plantea el recurrente en el hecho tercero de su recurso es un poco exagerada, pues para recuperar en su caso las cantidades abonadas la solución más acertada no sería dejar de abonar el préstamo concertado con la mercantil Abanca, incumpliendo lo acordado y esperar a su reclamación judicial, en claro perjuicio de todas las partes, sino aceptar, como quedó acreditado en el plenario, las reiteradas ofertas de liquidación de la sociedad propuesta por los codemandados, fijando el quantum de las deudas pendientes de abono, las cantidades abonadas por cada uno de ellos, y, una vez determinado su importe, que cada uno de los partícipes/administradores de la sociedad se haga cargo de la deuda que le corresponde; ofertas que han sido rechazados.

II.-Establecido por esta sentencia tanto la obligación de la sociedad demandada de pagar las cantidad ya satisfecha por los actores de las cuotas de préstamo -ratificando en este extremo lo acordado por la sentencia de instancia- como la obligación de los fiadores demandados de abonar su cuota correspondiente, en relación con las cantidades satisfechas por los demandantes, y estando determinado en autos documentalmente el número de cuotas que hay que abonar y el importe de las mismas hasta el vencimiento del préstamo, tenemos que concluir, diciendo, por una parte, que nos encontramos ante una prestación periódica contemplada en el art. 220.1 de la LEC , con perfecta acogida en la sentencia como condena de futuro, y, por otra parte, que al estar obligados los fiadores demandados al pago de la parte proporcional del préstamo, ya abonado por los demandantes, resulta innecesario obligar a acudir a un nuevo o nuevos procedimientos a los ahora demandantes, pues, al estar ya declarada por esta sentencia la obligación de todos los fiadores de pagar su cuota correspondiente, lo único que sería objeto de resolución en ese nuevo o nuevos procedimientos, sería la concreta cantidad que deberían abonar cada uno de los fiadores demandados, teniendo en cuenta las cantidades abonadas por los fiadores demandantes, determinación de cantidad que se puede establecer en fase de ejecución de la sentencia recaída en este procedimiento.

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación también en relación con este extremo.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, con la consecuente estimación de la demanda inicial, conlleva la imposición de las costas de primera instancia a los demandados, sin hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 de la LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesta por la representación procesal de DOÑA Sandra y DON Cipriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Carballo y recaída en los autos de juicio ordinario núm. 182/13, y revocando parcialmente la referida resolución, debemos condenar y condenamos a la demandada Escayolas Bergantiños SL a que abone a la actora la cantidad de 20.163,38 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda (20 mayo 2013), en relación al importe de 15.245,29 € y desde el 9 de abril de 2014 del total restante, y el previsto en el art. 276 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia. Asimismo dicha demandada abonará a los actores las cantidades que éstos abonen en lo sucesivo en concepto de cuotas del préstamo hasta su total amortización.

Y debemos condenar y condenamos, en defecto de pago de la condena anterior, a los demandados Don Esteban , Don Darío , Doña Yolanda , Doña Adela y Don Fernando , al abono por cada uno de ellos a los demandantes de la cantidad de 2016,36 euros e intereses legales, correspondientes a su cuota respectiva de las cantidades satisfechas por los demandantes del préstamo del que son fiadores.

Asimismo dichos demandados abonaran a los actores la cuota que les corresponde de las cantidades que satisfagan los demandantes como cuotas del préstamo hipotecario, hasta su total amortización.

Se imponen las costas de primera instancia a los demandados, sin que procede hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.